Primer y Segundo Semestre de 1999 Informe semestral de actuaciones.

AUDITORIA INTERNA DE LA NACION
INFORME DE ACTUACIONES
1er. y 2do. Semestre 1999

SECTOR PRIVADO

INTRODUCCION

En relación a los cometidos de control que esta Auditoría Interna de la Nación desarrolla en el Sector Privado, se dan a conocer dictámenes y criterios sobre puntos considerados de interés para los usuarios. Se apunta a difundir los criterios que la Administración aplica, sin pretender que sean obligatorios, de forma que puedan evitarse errores y contribuir a la rapidez de la tramitación.-

Por otra parte se presenta en forma gráfica y numérica la evolución de la demanda de aprobación de estatutos de sociedades anónimas estándar y de elaboración propia del usuario. Como resultado se observó que se mantuvo la tendencia de ejercicios anteriores alcanzando los estatutos estándar un 76% del total, con el consiguiente ahorro del costo de tramitación.-

También se presenta el comparativo por el período 1995-1999 entre la demanda de estatutos que se rigen por la Ley 16.060 y estatutos regidos por la Ley 11.073, lo que muestra la mayor utilización de estos últimos.-

Con relación al control de las sociedades que acceden al mercado de valores se controló el 98% de las asambleas de accionistas comunicadas a esta Auditoría.

SINTESIS DE DICTAMENES ADMINISTRATIVOS DE ESPECIAL

INTERES EN EL PERIODO 1997 ? 1999.-

1. Aplicación del artículo 287 de la Ley 16.060 a un caso concreto.-

2. Derecho de receso,-

3. Distribucion de utilidades.-

4. Distribucion de utilidades - dividendo mínimo.-

5. Extremos de aplicación del artículo 288 de la Ley 16.060.-

6. Domicilio: Transferencia del Extranjero.-

7.Fiscalización Especial a solicitud del nudo

propietario de las acciones.-

8. Fusión por incorporación a una sociedad extranjera.-

9. Intermediación financiera en Zona Franca.-

10.Presentacion de estados contables en moneda nacional.-

11. Reduccion obligatoria del capital por perdidas.-

12. Reintegro.-

13. Rescate de acciones.-

14. Sociedades Controladas por especiales vínculos.-

15.Trasmisibilidad de Acciones: cláusulas limitativas de

utilización reciente.-

16.Tratamiento contable de inversiones en subsidiarias en

los estados contables de la tenedora.-

Información cuantificada de

actuaciones del Sector Privado

1. aplicación del artículo 287 DE LA LEY 16.060 a un caso concreto.-

Se consulta si la Oficina comparte el siguiente planteo: en el caso de capitalización de nuevos aportes, no capitalizar previamente los resultados acumulados derivados del balance especial de acuerdo a lo establecido por el art. 287 de la Ley 16.060, estableciéndose una prima por emisión de acciones para dicha capitalización.

El planteo se basa en: 1) La capitalización de los nuevos aportes que varían la participación en el capital integrado de los accionistas anteriores. 2) La determinación de la prima por la emisión de acciones en base al valor patrimonial proporcional. 3) La exclusión del resultado del ejercicio del resultado acumulado a los efectos de la capitalización obligatoria (art. 287).

Al respecto corresponde informar:

a) El art. 287 de la Ley 16.060 establece que no se podrá resolver el aumento de capital (léase integrado ? Dec. 335/90) por nuevos aportes sin haber actualizado previamente los valores del activo y del pasivo según balance especial que se formulará al efecto, capitalizando el aumento patrimonial así como las reservas existentes, siempre que no tengan afectación especial.

b) El artículo citado tiene como propósito proteger los intereses de los accionistas que ante un aumento de capital por nuevos aportes no participan en ese aumento en la medida que les correspondería de acuerdo con la proporción que sus acciones representan dentro del capital accionario total.

c) La oficina ha venido tomando como criterio el de considerar que los resultados acumulados pueden excluirse de la capitalización obligatoria previa, sólo si los nuevos aportes se realizan por los actuales accionistas y en iguales porcentajes a su participación accionaria (Instructivo N° 2 ? Aumento de Capital Integrado).

d) Respecto a la prima por emisión de acciones, la Ley 16.060 en su art. 297 establece: "? podrán emitirse con prima que fijará la asamblea extraordinaria", la ley no establece expresamente que la misma deba determinarse de acuerdo al valor patrimonial proporcional.

e) Los resultados del ejercicio forman parte del resultado acumulado (Dec. 103/91- Instructivo N° 2).

Del análisis de la incidencia de las alternativas consideradas, en la participación accionaria, surge que el resultado final es el mismo en ambas. Ello se deriva de haber considerado como base para la determinación de la prima, el valor patrimonial proporcional.

Sin embargo, de acuerdo a lo anteriormente señalado y en cuanto a la determinación de la prima por emisión de acciones, podrían utilizarse también otras consideraciones como las derivadas de una negociación que modificaría el resultado.

Entendemos que el artículo 287, es una norma de carácter preceptivo, que no puede ser modificada por la voluntad de las partes, y que utiliza una forma prohibitiva en su propia redacción, "no se podrá resolver". En consecuencia, pese a que se puede compartir que la prima de emisión sea una solución que contemple los mismos intereses que la disposición legal ( y en tal sentido el Poder Ejecutivo ha enviado al Parlamento un proyecto de modificación de la mencionada norma) entendemos que la actual redacción de la ley no permite la utilización de la prima de emisión en sustitución del artículo 287, y por tanto deben capitalizarse los rubros patrimoniales.

2. DERECHO DE RECESO.-

En atención a la consulta formulada por XX S. A., en el sentido de determinar el Patrimonio Social de acuerdo a lo establecido en el inciso 1º del art. 154 de la Ley 16.060 del 4/9/89, cúmplenos informar que dicho patrimonio se determina a partir del Balance Especial formulado a la fecha del hecho que lo motiva.

El Balance Especial deberá ser confeccionado de acuerdo con Normas Contables Adecuadas y manteniendo las políticas contables que el directorio venía aplicando en la empresa hasta ese momento, las cuales han sido aprobadas por las correspondientes Asambleas Ordinarias.

Es oportuno señalar lo estipulado por el art. 88 de la Ley 16.060 del 4/9/89, que establece en su último inciso: "Para la elaboración de los estados contables correspondientes a cada ejercicio, se seguirán las mismas formas y los mismos métodos de avaluación utilizados en los ejercicios precedentes. Toda variación en tal sentido, deberá ser razonablemente fundada y aprobada expresamente por la mayoría social o la asamblea en su caso".

Considerando la Ley 16.060 en su conjunto, corresponde señalar además el art.312 en el que se establece la confección de un Balance Especial en forma previa a la decisión de rescate y a lo establecido en el Dec. 335/90 del 26/7/90 en su art. 6º que determina que el Balance Especial es el formulado a la fecha del acto que lo motiva. No existen dudas en cuanto a la formulación de un balance a ese momento, correspondiendo determinar jurídicamente cuando nace la obligación de su formulación en contestación al segundo punto solicitado en la consulta.

Toda otra forma de cálculo de la participación patrimonial de los accionistas recedentes deberá realizarse mediante un acuerdo privado entre las partes, como así lo indica el inciso 1º del art.154: "Salvo pacto en contrario, el valor de la participación del socio saliente se fijará conforme al patrimonio social..."

Por otra parte, el derecho de receso se hace efectivo con el reembolso al accionista del valor real de las acciones que posee, que refleje a determinado momento la participación del mismo en el Patrimonio Social.

Ese valor debe calcularse al momento en que se genera tal derecho, o sea a la fecha en que el socio decide separarse de la sociedad por no compartir las decisiones de la mayoría del capital de la compañía, tomadas en asamblea de accionistas.

En el caso particular la Asamblea desencadenante es aquella en que los socios prestaron el consentimiento para la existencia del acto jurídico que motivó el receso del accionista.-

3. DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES.-

Se consulta sobre la interpretación a darse al inciso segundo del artículo 98 de la Ley 16.060 según el cual "Las ganancias no podrán distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores".

Motiva esta consulta las importantes consecuencias fiscales que pueden derivarse de la forma en que se interprete la mencionada norma.

El punto en cuestión radica en determinar si la expresión "las ganancias no podrán distribuirse" constituye una limitación para el pago de los dividendos o para la asignación o destino que debe darse a los mismos.

Si se interpretara que la expresión se refiere al destino o asignación de los dividendos, una empresa con resultados acumulados negativos se vería impedida de beneficiarse ?a efectos del IRIC- de la exoneración de rentas por inversiones (artículo 447 Ley 15.903, incorporado al artículo 25 Título 4 Texto Ordenado 1991), ya que el cómputo de tal exoneración implica necesariamente la formación de una reserva con utilidades del ejercicio, las cuales en tal interpretación deberían en primer término ser destinadas a cubrir pérdidas de ejercicios anteriores.

Por el contrario, si se interpretara que "distribución" equivale a "pago", posición que compartimos y desarrollaremos a continuación, la creación de la reserva a efectos de beneficiarse con la mencionada exoneración no violaría el inciso segundo del mencionado artículo 98 circunstancia, esta última, que sólo se verificaría cuando tales utilidades se destinaran al pago (distribución) de dividendos.

Nuestra posición es la "distribución" de beneficios como equivalente a "pago de dividendos" y como diferente de "destino" o "asignación" de los beneficios.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 98 de la Ley 16.060 no podrán distribuirse beneficios que no deriven de utilidades netas resultantes de un balance regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría social o el órgano competente.

Las ganancias no podrán distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores.

Las ganancias distribuidas en violación de las normas precedentes serán repetibles, con excepción de los dividendos percibidos de buena fe.

Por su parte, el artículo 100 de la mencionada ley, bajo el título de "Ganancias- Distribución anticipada" prevé la posibilidad de adelantar el "pago de utilidades o dividendos" a cuenta de las ganancias del ejercicio, en las situaciones que se indican.

Asimismo, el artículo 92 de la ley, al referirse a la memoria explicativa que deben presentar a los socios los administradores, dispone que en la misma se establecerá ..."6) Las causas, detalladamente expuestas, por las que se proponga el pago de dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo".

Ya en sede de sociedades anónimas el artículo 320 dispone que "En las sociedades anónimas será obligatorio distribuir como dividendo a los accionistas por lo menos el 20% (veinte por ciento) de las utilidades netas de cada ejercicio". Y agrega: "La obligación de pagar dividendo de acuerdo a lo establecido en este artículo no regirá cuando así lo resuelva expresamente la asamblea de accionistas en resolución fundada, con la conformidad de accionistas que representen por lo menos el 75% (setenta y cinco por ciento) del capital social y la opinión favorable de la sindicatura de la sociedad, si la hubiera".

Efectuando un análisis de las normas transcriptas se observa que cuando la ley utiliza el giro "distribución de utilidades o beneficios se refiere al pago de dividendos y no a la imputación o asignación de utilidades a la creación de reservas u otros destinos que no impliquen el pago de dividendos. Si ello no fuera así no sería comprensible la posibilidad que consagra la ley de "repetir" (es decir, solicitar la devolución) las ganancias distribuidas. Sólo se puede repetir lo que ya se pagó. Por otra parte ¿cómo podría hablarse de una "distribución de ganancias en otra forma que en efectivo" (artículo 92) si "distribución" no fuera equivalente a "pago"?

La interpretación del vocablo "distribución" como equivalente a "pago" no sólo resulta de las propias palabras utilizadas por el legislador sino también de las normas en que el mismo se inspiró al sancionar la Ley 16.060.

Es sabido que una de las principales fuentes de nuestra Ley 16.060 la constituye la ley argentina de sociedades comerciales Nº 19.550, la que en su artículo 68 (similar a nuestro artículo 98) dispone: "Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los socios, sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto aprobado por el órgano social competente". Como se observa ?a diferencia de nuestro artículo 98- la norma habla de distribución "a los socios" lo que no se comprendería en una acepción de la palabra "distribución" como equivalente a "destino".

Como refuerzo de nuestra posición, cabe mencionar algunas normas contenidas en la Ley 16.060 que refieren a la asignación de utilidades a la creación de reservas, utilizando en este caso el término "destino" y no "distribución".

El artículo 93, relativo a reservas, establece en su inciso 1º que: "Las sociedades deberán destinar no menos del 5% (cinco por ciento) de las utilidades netas que arroje el estado de resultados del ejercicio, para la formación de un fondo de reservas hasta alcanzar el 20% (veinte por ciento) del capital social".

Asimismo, el inciso final del artículo 320 ya mencionado dispone que cesa la obligación de distribuir a los accionistas el dividendo mínimo que se indica "cuando las utilidades del ejercicio deban destinarse a reintegrar la reserva legal (inciso segundo del artículo 93) o a cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores (inciso segundo del artículo 98)".

De todo lo hasta aquí expuesto cabe concluir que cuando el segundo inciso el artículo 98 establece que "las ganancias no podrán distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores" crea una limitación al pago de los dividendos pero no al destino o asignación de las mismas.

De acuerdo a la consulta efectuada referente a la interpretación, en el contexto de la Ley 16.060 del 4/9/89, de los conceptos de "distribución" y "destino" de utilidades se entiende pertinente realizar las siguientes puntualizaciones:

a) - El concepto de Distribución de Utilidades en nuestro marco normativo es asimilable a pago, situación que está claramente definida en el escrito sujeto a estudio, y remarcada por el texto del propio art. 447 de la Ley 15.903 del 10 de noviembre de 1987.

"Las rentas exoneradas por este artículo no podrán ser distribuídas y deberán ser llevadas a una reserva cuyo único destino ulterior será la capitalización".

b) ? En contraposición, a diferencia de la distribución, el establecimiento de destinos a las utilidades no genera modificaciones patrimoniales, salvo en su exposición.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo expresado, se comparten las conclusiones establecidas por los consultantes.

4. DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES - DIVIDENDO MÍNIMO.-

Consulta vinculada al procedimiento a seguir en oportunidad de elaborar el Proyecto de Distribución de Utilidades.

- En ejercicios anteriores, la consultante tuvo pérdidas que fueron absorbidas con reservas voluntarias libres y con la totalidad de la reserva legal (art.93 Ley 16.060)

- Se prevé destinar el 5% de las utilidades a la formación de la Reserva Legal.

- Se prevé el pago del dividendo mínimo obligatorio según lo dispone el art. 320 de la Ley 16.060.

Con relación a dicha consulta se informa:

1) En virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del art.98 de la Ley 16.060, "las ganancias no podrán distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores"

2) En referencia al reintegro de la reserva legal, que operaría en segundo término, la reconstitución se realizará por los valores nominales afectados.

3) Con relación a la formación de la Reserva Legal, el art.93 prevé especialmente que su formación será de "no menos del 5% de las utilidades netas que arroje el estado de resultados del ejercicio."

4) Con respecto al pago del dividendo mínimo deberá tenerse en cuenta el inciso final del art.320 de la Ley 16.060 en cuanto a que este monto deberá calcularse sobre el remanente de utilidades resultante de afectarlas para el reintegro de la reserva legal y a cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores.

Cabe acotar que de acuerdo con la posición sustentada por esta Auditoría Interna de la Nación no correspondería adicionar en el cálculo la reducción por la formación de la Reserva Legal correspondiente al ejercicio en curso.

5. EXTREMOS DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 288 DE LA LEY 16.060.-

Procedimiento a seguir y los rubros que deberían afectarse a efectos de dar cumplimiento al art.288 de la Ley 16.060.

a) En primer término, para determinar si la sociedad se encuentra en la situación prevista por el mencionado artículo, deberán considerarse la totalidad de las reservas provenientes de utilidades existentes al cierre de ejercicio, así como las que surjan del proyecto de distribución de utilidades (según Resol. de A.I.N. de 9/12/91) y determinar la proporción que representan con respecto al capital integrado de la sociedad.

b) Dentro de estas reservas se incluyen la Reserva Legal (art. 93 Ley 16.060) y la Reserva para Reinversiones (art. 447 Ley 15.903).

Por otra parte debe tenerse en cuenta que la usualmente denominada "Reserva por Revaluación de Activo Fijo", no constituye una reserva sino que representa el ajuste de valor de los activos involucrados.

c) Al constatar que el capital integrado representa menos del 50% de la suma de capital integrado más reservas, la sociedad deberá capitalizarlas hasta alcanzar por lo menos aquel porcentaje.

Cabe señalar que es competencia del órgano de administración la determinación de las reservas que se afectarán a la capitalización.

d) Este aumento de capital será dispuesto por dicho órgano dentro de los treinta días de realizada la Asamblea Ordinaria que aprobó los Estados Contables y el Proyecto de Distribución de Utilidades.

e) Posteriormente deberá comunicarse a la Auditoría Interna de la Nación en un plazo de sesenta días, según lo dispone el inc.10 del art.3º del Dec.335/90 del 26/7/90.

6. Domicilio: Transferencia del Extranjero.-

I) La Sociedad XX es una persona jurídica hábil y existente, regida por las leyes del Estado de YY, Estados Unidos de América, habiendo sido constituida por documento otorgado por sus fundadores y debidamente inscripta.

II) Dicha sociedad cuenta con una Sucursal instalada en la República Oriental del Uruguay; la Sucursal referida tiene domicilio en esta ciudad y está inscripta en el Registro Unico de Contribuyentes de la Dirección General Impositiva.

III) Según surge de la copia fiel del "Certificado de Enmienda del Certificado de Constitución de la Sociedad XX.", a recomendación del Directorio, la sociedad, decidió modificar el domicilio principal que estaba en el Estado de YY y transferirla al de su Sucursal en Uruguay, quedando el anterior como secundario, resoluciones que fueron adoptadas conforme el artículo undécimo del acto constitutivo y veintiuno del estatuto de la sociedad. El referido "Certificado de Enmienda" de la Sociedad XX fue debidamente registrado en las oficinas del Secretario del Estado de XX .

IV) Asimismo, el Directorio de la sociedad, por consentimiento unánime otorgado, haciendo uso de las facultades que le otorgan las disposiciones estatutarias antes citadas, otorgó al compareciente, entre otros, poder suficiente para ajustar el estatuto social de la sociedad a las disposiciones de la República Oriental del Uruguay. Una copia certificada de la Resolución del Directorio de la sociedad antes citada, debidamente traducida y legalizada, fue protocolizada en esta ciudad.

V) En virtud de lo expuesto, el compareciente, en nombre y representación de la Sociedad XX, resuelve aprobar las modificaciones necesarias al estatuto de la sociedad para ajustar los términos del mismo a las disposiciones de la Ley 16.060 y concordantes, resultando necesario establecer, entre otras, un capital social que se ajuste a la referida disposición legal, quedando el nuevo estatuto aprobado y controlándose que la forma en que se tomó la resolución de cambiar el domicilio principal fue la correcta de acuerdo al estatuto original.

Acreditado este extremo se procedió a la aprobación de la reforma de estatutos de XX S.A. y su cambio de domicilio a la República Oriental del Uruguay.

7. Fiscalización Especial a solicitud del nudo propietario de las acciones.-

En el Expediente Nro... se presenta un accionista de XX S.A, el Sr. YY, nudo propietario de las acciones, solicitando entre otros, la fiscalización por parte de esta Oficina al amparo de lo preceptuado por el art. 410 de la Ley 16.060.

En mérito a la existencia de un desmembramiento en la titularidad de las acciones del compareciente, es que la suscrita analizará como cuestión previa, la existencia o no de su legitimación en la prosecución de la presente tramitación.

1. Cuestión Previa: Análisis de la legitimación del Compareciente.-

1.1 Los extremos del caso que nos ocupa:

En la especie, tal como surge del testimonio notarial que obra a fs. 1, se consituyó un usufructo de acciones al amparo de la excepción legal, estableciendo que "...el usufructuario no sólo tendrá el derecho a percibir las ganancias obtenidas por la sociedad durante el término del usufructo, sino que ejercitará ?sin limitación de clase alguna y por el mismo término- todos los demás derechos derivados de la calidad de accionista, sin excepción y mantendrá en su poder las acciones objeto del desmembramiento..."

Reforzando lo precedente, del testimonio del Acta de Directorio agregado a fs.6, donde se detalla la distribución de acciones de XX S.A., surge la siguiente constancia:

ZZ recibe acciones como usufructuario en ejercicio de todos los derechos de accionista, mientras que,

YY recibe acciones como nudo propietario, sin derecho de accionista.

1.2 Parámetros para dirimir la cuestión:

1.2.1 Naturaleza Jurídica:

En la base de la cuestión a dilucidar se encuentra el delimitar las posiciones del nudo propietario y del usufructuario de las acciones respecto de los derechos del accionista. Es un tema de gran dificultad práctica. Las dificultades se originan en el contenido complejo del derecho de socio (con su doble contenido económico y político), por lo que en el ejercicio de cada uno de los derechos que consagra el derecho central, puede surgir el conflicto entre nudo propietario y usufructuario. A ello se adiciona, la naturaleza del bien sobre el que recae el usufructo. El usufructo recae sobre un título valor, lo cual lo hace apartarse del usufructo típico de créditos o derechos personales, para ser al mismo tiempo un usufructo sobre un derecho (el derecho de socio) y el usufructo sobre una cosa mueble (el título). Aun cuando, podría no configurarse este último extremo en los casos de representación de las acciones por anotación en cuenta, tal como recientemente lo posibilitara la ley de Mercado de Valores.

1.2.2 Bases Legales

Nuestro ordenamiento, en el art. 308 de la Ley 16.060 regula el usufructo de acciones con una solución semejante a las previstas en las leyes argentina y española de sociedades anónimas. En todas ellas queda subsistente la dilucidación de ciertos aspectos que dan lugar a dudas interpretativas. Entre ellos, se encuentra justamente la precisa delimitación de los derechos del nudo propietario y del usufructuario. A su respecto se han producido diversas posiciones doctrinarias, sin un especial pronunciamiento respecto el derecho de fiscalización.

2. Consideraciones Doctrinarias.-

Atendiendo a lo precedente, se considera de utilidad tener en cuenta las opiniones que a continuación se transcriben:

Resulta de la naturaleza del usufructo que se reconozca como propietario del título gravado al socio transmitente, quien tiene todas las prerrogativas que emergen de éste (Zaldívar, Enrique, Cuadernos de Derecho Societario, Vol.III pág. 284).

Establecido que la calidad de socio corresponde al nudo propietario, de ello se desprende que los derechos políticos son inherentes al mismo (Analía Pérez Cassini en II Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial, 1997, pág.312).

En forma categórica se pronuncia Nissen, Ricardo en La Ley de Sociedades Comerciales, T.3 pág.263: "De la deficiente redacción del 3er párrafo del art. 218, parecería que surge la posibilidad que el nudo propietario puede, convención expresa mediante, transferir los derechos políticos al usufructuario, lo cual estimo inadmisible". Y continúa, la convención en contrario que autoriza el 218,3 se refiere exclusivamente a la cesión a favor del usufructuario de los resultados de la liquidación, lo cual es congruente con la naturaleza de los derechos que pueden ser cedidos al usufructuario.

La "cualidad de socio" reside en el nudo propietario. Esta declaración legal no puede ser eludida ni minorada por los Estatutos ni por el título interno que constituyó el usufructo. Así se expresa José María Neila Neila en Estatutos de Sociedad Anónima, pág 800.

3. Pautas para la resolución.-

Teniendo en cuenta lo precedente, la suscrita considera que excede al ámbito de la competencia de la Auditoría Interna de la Nación el pronunciarse respecto una precisa delimitación entre los derechos del nudo propietario y del usufructuario. No obstante lo cual, en atención a las múltiples tendencias doctrinarias referenciadas, se considera admisible la presentación del Sr. YY a los fines de promover la fiscalización de los negocios sociales, con la siguiente precisión: dicha admisión no significa pronunciamiento expreso del alcance de los derechos de las partes involucradas en el usufructo convenido, en el entendido que de conformidad a la especial naturaleza del derecho a fiscalizar, éste puede llegar a residir en ambas partes, acreditadas que fueran las circunstancias particulares que así lo requieran.

4.- Conclusión.-

Por los conceptos analizados y las opiniones doctrinarias relacionadas, es posible extraer que el derecho a fiscalizar la gestión de los negocios sociales pueda ser ejercido por el Sr. XX, sin que ello implique un especial pronunciamiento respecto a la demarcación de sus derechos con relación al usufructuario, tema de especial sensibilidad doctrinaria y que escapa a la órbita de actuación de esta Oficina.

5. Verificación de los extremos habilitantes para la prosecución de la solicitud.-

5.1 El compareciente, a través de la documentación que luce a fs.1 y ss ha demostrado que su participación accionaria supera el monto mínimo establecido por la disposición para que sea procedente la presente solicitud.

5.2 Asimismo se entiende que de la documentación aportada surgen elementos que habilitarían a calificar su presentación como fundada.

Por todas las consideraciones analizadas precedentemente y en virtud de la especial trascendencia de lo solicitado, se sugiere que como previo pronunciamiento a su respecto, esta Oficina haga uso de las facultades que le acuerda el art. 410 de la Ley 16.060 y recabe información del órgano de administración de XX S.A.

8. Fusión por incorporación a una sociedad extranjera.-

La sociedad XX S.A. promueve la gestión de aprobación de la resolución por la que decidió la fusión por incorporación con la sociedad YY S.A. (sociedad brasilera). Al respecto el art. 115 de la Ley 16.060 expresa que habrá fusión por incorporación cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse y transmitan sus patrimonios a título universal, a otra sociedad ya existente.

En este caso XX S.A. es la sociedad incorporante y YY S.A. es la sociedad incorporada, estableciéndose que no corresponde recibir las compensaciones previstas por el art. 115 inciso tercero de la Ley 16.060, en virtud de que la sociedad XX S.A. es la única accionista de la sociedad incorporada YY S.A.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 192 de la Ley 16.060 el funcionamiento de una sociedad extranjera se regula por la ley del lugar de su constitución. Por aplicación de dicho principio legal y para el caso particular de autos, el funcionamiento de la sociedad anónima incorporante se regula por la Ley Brasilera, puesto que ésta es la ley del lugar de constitución.

Por otro lado la sociedad subsistente es la sociedad extranjera y la sociedad incorporada deja de existir quedando disuelta por vía de fusión (art. 159 inciso 7° de la Ley 16.060).

En cuanto a la sociedad anónima que va a continuar funcionando que es la brasilera, debería tramitar en el país de su constitución (que coincide además con el lugar del domicilio de la sociedad) la fusión de la misma.

En consecuencia correspondería que esta oficina controlara la asamblea de accionistas que resolvió la fusión con la sociedad extranjera y una vez que se realizara la fusión en Brasil, se comunicara al Registro Nacional de Comercio como presupuesto de la disolución de la sociedad uruguaya.

Del punto de vista del control de legalidad de la asamblea que resolvió la fusión aludida, no merece a la suscrita observaciones que formular.

9. Intermediación financiera en Zona Franca.-

En estas actuaciones se solicita autorización para que la sociedad en formación denominada XX S.A. se instale en nuestro país con el objeto de realizar, en carácter de usuario de zona franca, toda clase de operaciones de intermediación o mediación financiera externa.

A tales efectos presenta la documentación acreditando la constitución de la sociedad, y la documentación de cada una de las sociedades que revisten el carácter de socios fundadores de la misma.

Dado lo que resulta del art. 2° de los Estatutos Sociales en cuanto al especial objeto a desarrollar la empresa, esto es: "realizar como usuario de zona franca al amparo de la Ley 15.921 de Zonas Francas, toda clase de operaciones de intermediación o mediación financiera en general al amparo de lo dispuesto por el art. 4° del Decreto?Ley 15.322 del 17 de setiembre de 1982?" se efectúa el siguiente análisis:

I) Es de aplicación a la sociedad en formación lo establecido en el artículo 17 de la Ley 15.921, además de lo dispuesto en el ya mencionado art. 4° del Decreto-Ley 15.322, con las modificaciones introducidas por la Ley 16.327 del 11 de noviembre de 1992, los Decretos del Poder Ejecutivo Nos. 381/89 del 16 de agosto de 1989 y 540/90 del 30 de noviembre de 1990, arts. 390 al 408 de la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero del Banco Central del Uruguay, y además normas concordantes y complementarias.

II) A su vez y dado que la realización de actividades como usuario de la zona franca, serán actividades de intermediación financiera corresponde aplicar lo dispuesto en el inciso 2° y 3° del art. 26 del Decreto 454/88 del 8 de julio de 1988. En los demás aspectos, las empresas de intermediación financiera usuarias de zonas francas, se regirán por el estatuto normativo aplicable a los usuarios de dichas zonas, así como por las normas de carácter general que regulan las actividades de las empresas de intermediación financiera (art. 11 del Decreto 454/88).

No obstante lo expuesto y en lo que respecta al ámbito de competencia de esta Oficina como Asesora del Poder Ejecutivo para la aprobación de Sociedades de Intermediación Financiera Externa, armonizando las disposiciones del Decreto-Ley 15.322 con las modificaciones introducidas por la Ley 16.327 art. 4°, Decreto 381/89 del 16/8/89, Decreto 189/94 del 3/5/94, referente a normas de intermediación financiera, y la Ley 15.921 y Decreto N° 454/88 ya citados, referente a Zonas Francas, y Circular N° 1448 del Banco Central del Uruguay y disposiciones concordantes, se informa lo siguiente:

1) La sociedad XX S.A. se encuentra constituida por tres personas jurídicas, regidas dos de ellas por las leyes del lugar de su constitución; al respecto se agrega la documentación que justifica la constitución de dichas sociedades, así como el poder de representación de los comparecientes a la constitución de la sociedad citada. Se agregan también a estas actuaciones, tres Certificados Notariales de los cuales surgen: a) la vigencia de las tres sociedades de XX S.A. b) la facultad de dichas sociedades para constituir a su vez sociedades y c) la resolución del Organo Directivo de estas sociedades de fecha 30/10/98 de constituir la sociedad citada.

2) Como ya se mencionó el objeto de la sociedad será la realización en carácter de usuario de zona franca, de toda clase de operaciones de intermediación o mediación financiera externa.

3) Se agrega el informe del Banco Central del Uruguay, del cual resulta que no habría impedimentos para autorizar la instalación y funcionamiento de la sociedad ya referida en la Zona Franca.

4) Surge también de estas actuaciones el cumplimiento de los requisitos de suscripción e integración de capital, exigidos legalmente.

5) En consecuencia y por lo expuesto, la suscrita no formula objeciones a la gestión promovida por la sociedad XX S.A., con la nueva redacción dada a los arts. 4°, 7°, 10°, 14°, 15° y 20° del Estatuto Social.

10. PRESENTACION DE ESTADOS CONTABLES EN MONEDA NACIONAL.-

"XX S.A." solicita a esta Auditoría Interna de la Nación la autorización de presentar sus Estados Contables expresados en Dólares Estadounidenses.

La empresa fundamenta su consulta en el hecho de que la mayor parte de sus operaciones, cuentas a cobrar y pasivos más significativos se llevan en moneda extranjera. En esas condiciones los Estados Contables puestos a consideración de los accionistas en la Asamblea Ordinaria expresados en pesos no serían representativos de la situación económica y financiera de la sociedad, ni reflejarían realmente la situación patrimonial de la misma.

En tal sentido se formulan las siguientes precisiones:

· La empresa "XX S.A." está regida por la Ley 16.060 y en virtud de lo establecido por el art. 14 de dicha ley, su capital social está expresado en moneda nacional.

· Por otra parte dicha sociedad lleva sus registros contables en pesos uruguayos, como consecuencia sus estados contables pueden formularse directamente en moneda nacional.

· Nuestra legislación y normativa vigente no reconoce la aplicación del concepto de moneda funcional para los estados contables a considerar por las Asambleas Ordinarias a presentarse ante los organismos públicos.

· Según lo dispone el Decreto 240/93, "los Estados de Situación y Resultados que se presenten ante los organismos públicos, deberán ser formulados de acuerdo con el Decreto 103/91 de 27/2/91 con sus anexos y notas explicativas que forman parte de dichos estados".

· Por otra parte, el Decreto 103/91, incluye su expresión en nuevos pesos (N$) lo que constituía la moneda legal a esa fecha.

De todo esto se desprende que si los Estados Contables que se presenten ante organismos públicos deben ser formulados en un todo de acuerdo con el Decreto 103/91, se entiende que ello incluiría su expresión en moneda nacional.

Sin perjuicio de lo informado, la empresa de referencia podría formular Estados Contables en moneda extranjera a modo de información complementaria.

11. REDUCCIÓN OBLIGATORIA DEL CAPITAL POR PÉRDIDAS.-

Consulta referente al procedimiento de aplicación del art. 293 de la Ley 16.060 (Reducción obligatoria del capital por pérdidas).

Esta situación se configura cuando una sociedad anónima genera pérdidas que insumen la totalidad de las reservas (utilidades retenidas) y el 50% del capital integrado.

En esas circunstancias la sociedad está obligada a reducir el capital integrado.

Al efectivizarse la reducción deberá tenerse en cuenta lo dispuesto por el art. 290 de la Ley 16.060 en el sentido que si dicho capital integrado quedara reducido a una cifra inferior al 25% del capital contractual, este último deberá modificarse.

Cabe señalar que esta situación no necesariamente se configura al cierre de ejercicio, pudiendo ocurrir durante el transcurso del ejercicio económico.

PROCEDIMIENTO:

A) ABSORCIÓN DIRECTA DE RESERVAS:

En primera instancia deben absorberse las pérdidas acumuladas con cargo a las reservas (utilidades retenidas) que se hubieran generado merced a la retención de resultados de ejercicios anteriores.

El art. 293 de la ley al definir las bases patrimoniales para su aplicación, las considera en forma diferente al resto del patrimonio.

B) ABSORCIÓN PROPORCIONAL DEL RESTO DEL PATRIMONIO:

En segunda instancia y una vez realizada la absorción directa de la totalidad de las reservas, corresponde la reducción de las restantes cuentas patrimoniales.

La ubicación del art.293 dentro de las Sub-sección "Del capital", así como la consideración de los ajustes al patrimonio como una corrección de los valores históricos de la cifra del capital social sustentan adecuadamente el criterio de la proporcionalidad.

En caso de existir primas de emisión por integraciones anteriores, también se reducirán proporcionalmente.

12. Reintegro.-

Se consulta respecto las medidas jurídicamente adecuadas para que una Sociedad Anónima cuyo patrimonio neto es negativo pueda sanear la situación, restableciendo un patrimonio positivo equivalente a su capital contractual (totalmente integrado), de la forma más económica en cuanto a los aportes a efectuar y los procedimientos a cumplir, y asegurando una solución justa para todos sus accionistas.

A su vez se consulta si la Auditoría Interna de la Nación concuerda que en el caso planteado el reintegro de capital sea el procedimiento jurídicamente adecuado para sanear la situación patrimonial de la Sociedad de referencia. Así si el procedimiento para el reintegro del capital planteado en el apartado "4" del presente y los comentarios y consecuencias del mismo que en él se establecen son jurídicamente correctos.

En relación a la consulta planteada, se comparte que sea el reintegro la solución a aplicar en este caso a fin de evitar la disolución.

En la parte general de la ley y a continuación del art. 159 que establece que las pérdidas que reducen el patrimonio a una cifra inferior a la cuarta parte del capital social integrado, son causal de disolución, el art. 160 dispone que en ese caso la sociedad no se disolverá si los socios acuerdan reintegrar total o parcialmente o reducir el capital.

En la Sección V de la ley, dedicada especialmente a sociedades anónimas, el art. 343, que fija las competencias de la asamblea extraordinaria, incluye el reintegro como uno de los asuntos cuya resolución es de resorte de este órgano (numeral 3°). El art. 362, a su vez, lo señala como uno de los supuestos especiales, que requiere una mayoría de resolución especial y que otorga al accionista disidente el derecho de receso.

La Dra. Nuri Rodriguez Olivera, a poco de promulgarse la Ley 16.060, en el ciclo de conferencias sobre la nueva norma, en cuyo marco estudia el capital, trata el tema del reintegro, definiéndolo como "el acto por el cual los socios hacen nuevos aportes ?a prorrata de las acciones que poseen? sin recibir a cambio de dichos aportes nuevas acciones". Lo que se pretende, continúa, "es aumentar el patrimonio afectado por pérdidas con el fin de restablecer su equilibrio con el capital".

A su criterio, los socios hacen un aporte que ingresa al activo con débito al rubro de Pérdidas y Ganancias. Afirma la autora que no hay variación ni del capital contractual (no se configura la reforma del estatuto social) ni del integrado que queda como cifra invariable y en consecuencia no habría emisión de nuevas acciones.

En el mismo ciclo de conferencias sobre la Ley 16.060 el Cr. Víctor Sujanov, exponiendo sobre el tratamiento de las pérdidas, define también el reintegro de capital como "una reducción nominal del capital para reconocer la reducción patrimonial derivada de la acumulación de pérdidas, y un aumento simultáneo real, por nuevos aportes, que podrán ser mayores o menores que la reducción."

Parecería ser ésta la hipótesis que se da en la sociedad por la que se consulta.

El Dr. Ricardo Olivera García, citado en la propia consulta, ha estudiado exhausivamente el tema de la disolución de las sociedades comerciales por pérdidas, (Anuario de Derecho Comercial, Tomo 5, año 1991) haciendo un análisis de las soluciones legales y doctrinarias antes y después de la vigencia de la Ley 16.060. Allí afirma que la disolución en la misma ley no se producirá de pleno derecho sino que requiere una instancia previa en el seno de la sociedad, en la cual los socios la acuerdan o algunos de ellos solicita la declaración judicial y prevé la posibilidad de dos mecanismos diferentes para evitar la disolución. Estos son: la reducción del capital social y el reintegro. Aclara luego que la reducción de capital por absorción de pérdidas no es posible cuando hay un patrimonio neto negativo porque en este caso la medida de reducción no alcanza, ya que las pérdidas superan el capital social.

Puede acudirse entonces a la solución del reintegro, que como expresa Olivera, es un negocio complejo que implica en forma simultánea y por acto único una reducción nominal de capital social por absorción de pérdidas y un aumento real de capital social por nuevas aportaciones para restablecer el capital perdido. Existe en consecuencia un aumento del patrimonio de la sociedad mientras que la cifra de capital social permanece incambiada.

De las consideraciones expuestas y del análisis que la doctrina ha efectuado cabe concluir que es acertada la solución del reintegro al caso de la consulta.

Respecto de los procedimientos a seguir y su secuencia, la ley nada ha legislado pero en general parecen acordes a derecho, los pasos que el consultante explicita. Deberá tenerse especial cuidado en respetar los derechos y preferencias de cada uno de los accionistas, así como tendrá trascendencia, el quórum que tendrá la asamblea extraordinaria que deba resolver el reintegro y cuales serán las mayorías que lo voten. Si no asiste la totalidad del capital y si existen accionistas recedentes, no resultaría ajustado al texto legal, prescindir de la segunda asamblea ratificatoria o rectificatoria, por las eventuales impugnaciones, si bien se coincide también en que el receso no supondrá un reembolso al accionista, en tanto que el patrimonio tiene signo negativo.Respecto a los procedimientos a seguir y a los puntos a ser incluidos para ser resueltos por la asamblea interesa destacar los siguientes aspectos:

1) A efectos de determinar si la sociedad se encuentra en situación de disolución, es necesario contar con estados contables formulados de acuerdo a normas contables adecuadas y teniendo presente que cualquier variación en la forma y en los métodos de valuación utilizados en los ejercicios precedentes, deberá ser razonablemente fundada y aprobada expresamente por la asamblea (Art. 88 Ley 16.060).

En principio, sería la asamblea general ordinaria que aprueba los estados contables anuales, donde se constataría que la sociedad se encuentra en situación de disolución. Pero también podría darse el caso que el desequilibrio patrimonial sea de tal magnitud, que para evitar la disolución, fuera preciso plantear el reintegro en una fecha anterior al cierre de ejercicio.

La legislación vigente no establece expresamente la necesidad de confeccionar un balance especial a la fecha de la asamblea extraordinaria que resuelva sobre el reintegro (Art. 343 Ley 16.060). Sin embargo, considerando que la decisión de reintegro puede dar lugar al ejercicio del derecho de receso, se debe contar con elementos que objetiva y razonablemente demuestren la existencia de un desequilibrio patrimonial relativamente endémico, que no es posible superar rápidamente con el flujo de los resultados corrientes. En este sentido, los estados contables especiales constituyen un requisito mínimo de información que podría ser complementado con otros informes preparados por los administradores.

2) En cumplimiento a lo dispuesto por el Art. 3 num. 6) del Dec. 335/90, se deberá presentar ante esta Oficina copia auténtica del acta de asamblea extraordinaria que resuelva el reintegro y el balance especial.

Si la asamblea que trata el reintegro es unánime y se resuelve por unanimidad, no sería necesario efectuar otra asamblea y por lo tanto, se podría prescindir de la publicación dispuesta en el num. 4, lit. (f). En ese caso se podría fijar en la misma asamblea la fecha de la apertura del plazo de treinta días para que los accionistas realicen el reintegro que les corresponda y los demás plazos se computarían a partir de éste.

También en lo relativo a que los plazos del reintegro y del receso transcurran en forma simultánea, surgen dudas respecto a que este procedimiento sea ajustado a derecho.

Respecto a la contabilización del reintegro, si bien no se consulta sobre la forma de registración, se entiende que los asientos que se detallan a continuación reflejan adecuadamente el procedimiento del reintegro:

i) Reservas

a

Resultados Acumulados

ii) Capital Integrado

Otras cuentas patrimoniales

a

Resultados Acumulados

iii) Reintegro (Efectivo, cancelación de pasivos, otros)

a

Resultados Acumulados

Capital Integrado

En el caso de patrimonio negativo, el saldo de capital integrado en ii) queda en cero y los resultados acumulados mantienen un saldo negativo. En iii) al hacer el reintegro, el capital integrado tendrá el saldo que tenía antes de iniciar el proceso de reintegro y los resultados acumulados negativos se cancelarán en su totalidad o parcialmente. El saldo final de resultados acumulados debe ser el que permita superar la causal de disolución y de reducción obligatoria.

13. RESCATE DE ACCIONES.-

Cuando la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de una Sociedad Anónima resuelve reducir voluntariamente su capital social integrado, así como efectuar dicha reducción mediante el procedimiento de rescate de acciones ya emitidas (inciso segundo del artículo 290 de la Ley 16.060) ¿puede pagarse, como "valor de las acciones" (artículo 310 de la referida ley) su valor patrimonial, o debe estarse al valor nominal de las mismas?

En otras palabras, tomando un sencillo ejemplo práctico: en una sociedad anónima que tiene un capital integrado de $ 100 y resultados del ejercicio por $ 100 y que resuelve reducir su capital integrado en $ 20 mediante el rescate de 20 acciones de un valor nominal de $ 1 cada una, ¿el pago del valor de las acciones debe determinarse en función de su valor patrimonial (por lo que en el ejemplo se debería pagar $ 40 por las 20 acciones a rescatar) o, por el contrario, debe estarse al valor nominal de las mismas (se pagarían $ 20 por las 20 acciones)? Una de las consecuencias de adoptar este último criterio es que, si lo que se pretende con la reducción es reintegrar al accionista $ 40, tendríamos que capitalizar previamente los resultados del ejercicio para luego reducir el capital y entregarle $ 40 a cambio del rescate de 40 acciones de un valor nominal total de $ 40.

La firma XX consulta a esta Oficina acerca de los procedimientos aplicables al efectuarse una reducción voluntaria de capital social integrado, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 290 de la Ley 16.060 por rescate de acciones ya emitidas.

El artículo 310 de la ley, define el procedimiento de rescate de acciones:

"Art. 310 -(Rescate de acciones)- El rescate consistirá en el pago del valor de las acciones para retirarlas definitivamente de la circulación, con reducción o no del capital social. En este último caso, deberá atribuirse nuevo valor nominal proporcional a las acciones remanentes."

A su vez el Art. 312 establece que:

"Art. 312 (Disposiciones aplicables al rescate y a la amortización). El rescate y la amortización serán resueltas por asamblea extraordinaria.

Se deberá confeccionar un balance especial previamente a la adopción de la resolución. El valor de las acciones se fijará según lo que resulte de ese balance, siendo de aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 154"

Por último el inciso cuarto del artículo 154 señala:

".....El reembolso podrá efectuarse al contado o en cuotas con un plazo máximo de un año, a partir de la fecha en que se ha producido o resuelto la rescisión..."

En opinión de los suscritos, el valor de las acciones debe abonarse en base al valor patrimonial, situación ésta que surge claramente de lo solicitado y especificado por el legislador en el art. 312 de la ley.

14. Sociedades Controladas por especiales vínculos.-

En mérito a la visita de control efectuada por esta Oficina en XX S.A. (sociedad abierta) en fecha 22 de febrero de 1999, los Asesores informantes, consideraron la factibilidad de que la relación de dicha empresa con las relacionadas en el informe, encuadrara dentro de lo establecido por el artículo 49 de la Ley 16.060 de fecha 4.9.1989, y la relación existente entre la citada XX S.A. y las otras mencionadas fuera la de controlante y controlada, dando mérito a la declaración de sociedades abiertas de las controladas.

Ante la situación planteada, el suscrito considera que en principio, y a efectos de su posible aplicación al caso, procede establecer cuáles son los orígenes del Art. 49 de la Ley 16.060, de fecha 4 de setiembre de 1989.- Según la mencionada disposición "Se considerarán sociedades controladas aquellas que, en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos se encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades."...- (subrayados nuestros). El citado artículo tiene su fuente en el artículo 33 de la ley argentina número 19.550, con la modificación que le efectuara la Ley 22.903.- El original artículo 33 de la Ley 19.550 expresaba "Sociedades Controladas": "Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada, posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social." "Sociedades Vinculadas": Se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la sección IX de este capítulo, cuando una participe en más del diez por ciento del capital de otra. Cuando una sociedad participare en más del veinticinco por ciento del capital de otra deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho.-" Dicha disposición fue modificada por la mencionada Ley 22.903 y su actual redacción es la siguiente: "Sociedades Controladas": Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1) Posea participación, por cualquier título, que le otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. 2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades. (subrayado nuestro) "Sociedades Vinculadas.": Se consideran sociedades vinculadas a los efectos de la sección IX de este capítulo, cuando una participe en más del diez por ciento del capital de otra. La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho.-

Hasta la modificación, el concepto de control al que apuntaba la disposición, estaba relacionado con el control interno, referido al poder efectivo en la conducción y dirección de la sociedad.- Ese poder se efectivizaba a través de la importancia del número de votos en las Asambleas o reuniones. Es decir, que en ultima instancia, estaba vinculado al contralor financiero proveniente del poder derivado de su relación con el capital social. La modificación al artículo 33, incluye, como se desprende de la transcripción efectuada, el concepto de "especiales vínculos existentes entre las sociedades".- El motivo que inspiró la modificación, puede extraerse de las actas de la Comisión reformadora de la Ley 19.550, Comisión que estimó que el concepto de control societario vigente hasta ese momento, debía ser ampliado y extenderse a aquellos aspectos vinculados con el control externo o de hecho, atendiendo a situaciones que resultan de la existencia de relaciones contractuales e incluso de influencia dominante de otra sociedad.- El por qué de esta modificación está relacionado con las características del mundo moderno, y la actual globalización, en cuanto es fácil detectar que las sociedades comerciales (una de las formas de encauzamiento jurídico de las empresas) mantienen relaciones con entidades semejantes, lo que trae aparejado frecuentemente que la autonomía de la voluntad de ese ente societario se relativice.- El tema del control societario ha tomado importancia en cuanto está directamente relacionado con la protección de accionistas minoritarios, derecho a voto, nacionalidad de sociedades, contratos entre empresas, participaciones accionarias recíprocas, etc.- De lo dicho se desprende que el concepto de sociedad controlada, presupone la existencia de por lo menos dos sujetos de derecho entre los cuales existe un vínculo, sea jurídico o económico o ambos simultáneamente, que implica para uno de ellos dependencia o subordinación.- La ampliación del concepto establecida por la modificación del artículo 33, acoge lo que puede entenderse como contralor externo y también lo que puede concebirse como contralor de hecho. En el primer caso está referido al predominio económico de una empresa sobre otra (no el interno) referido al potencial económico de una ante la otra.- En el caso del contralor "de hecho", el vínculo se establece en relación por ejemplo a la existencia de préstamos de considerable magnitud, contratos de arrendamientos de servicios, etc. por intermedio de los cuales la empresa controlante presiona exteriormente a la controlada, y logra imponer a ésta determinados comportamientos derivados de la presión que se ejerce sobre administradores y asambleas societarias. Esta suerte de subordinación económica, este "estado de subordinación", supone la existencia enconces de una relación de dependencia, o como ha mencionado el Dr. Ferro Astray ("Empresas controladas" pag.40) de "vasallaje o sujeción económica" de la controlada respecto a la controlante.- Es lo que la ley italiana (de la cual se tomaron aspectos para modificar la ley argentina) menciona como "influencia dominante".- El Dr. Ferro Astray refiriéndose a que la empresa controlada es aquella que se halla bajo "la influencia dominante" (subrayado nuestro) de la que ejerce el contralor, establece que la expresión es feliz y adecuadamente caracterizadora del estado de subordinación exigido: "... el sujeto controlado debe estar sometido a la influencia del controlante al punto de que se configure una verdadera situación de dominio a su respecto. La voluntad del controlado es eventualmente decidida por el controlante y sus actos determinados por éste.". "... se trata de una situación de hecho (subrayado nuestro) ... que no admite una precisa caracterización previa." y "Será en todos los casos "quaestio facti" el establecer si un determinado vínculo o relación jurídica coloca a cada una de las partes intervinientes en aquella especial situación de predominio y subordinación que es característica del contralor".

En el caso en cuestión, la influencia dominante o especial vínculo entre XX S.A. y las restantes sociedades referidas: YY S.A., ZZ S.A., TT S.A., MM S.A., GG y HH S.A., puede derivarse, y a criterio del suscrito se deriva, del control externo y de hecho que XX S.A. ejerce sobre las otras citadas, en base a su fuerza y poder económico, lo que es factible las coloque en la relación de vasallaje o sujeción económica a que se refiere el Dr.Ferro Astray.-

Confirmatorio de lo expresado, es lo que se informó conjuntamente con la contadora, en fecha 5 de marzo de 1999 respecto a "nota 6 (Operaciones y Saldos con Partes Vinculadas) a los estados contables al 30.9.1997, donde se expresa que:" Todas las sociedades vinculadas son controladas por el grupo de accionistas que ejerce el control de XX S.A. "

15. Trasmisibilidad de Acciones: cláusulas limitativas de utilización reciente.-

En nuestro Derecho el art. 305 de la Ley 16.060, sienta un principio de carácter general, en cuanto a la trasmisión de las acciones; a tales efectos se establece que "la trasmisión de las acciones será libre".

El contrato social podrá limitar la trasmisibilidad de las acciones nominativas, o de las escriturales, siempre que no implique la prohibición de su transferencia. La limitación deberá constar en el título o en el Libro de Registro de Acciones Escriturales en su caso.

La trasmisión de las acciones nominativas, de las escriturales y la constitución o trasmisión de los derechos reales que las graven deberán notificarse a la sociedad por escrito e incribirse en sus respectivos registros de accionistas. Surtirán efecto respecto de la sociedad y de los terceros desde esa inscripción.

Las acciones endosables se trasmitirán por una cadena ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de sus derechos el endosatario solicitará el registro.

En el ámbito societario y ejerciendo el derecho de "la autonomía de la voluntad", se ha planteado si es legítimo establecer cláusulas limitativas a la transferencia de acciones intervivos o incluso mortis causa, pudiendo estipularse que los herederos del causante deberían vender las acciones que se reciban por herencia, al resto de los accionistas por un precio justo o precio de mercado. En este caso se dice no habría una lesión patrimonial para los herederos puesto que recibirán el valor actual de su participación social, solo que no podrían continuar en la sociedad como accionistas.

No obstante, puede afirmarse que prácticamente no se han previsto cláusulas en tal sentido en el caso de sociedades anónimas, aplicándose al respecto las normas de derecho sucesorio.

Por el contrario son de utilización cada vez más frecuente las cláusulas limitativas de la transferencia de acciones intervivos y se ha constatado la constitución de sociedades anónimas donde la consideración del elemento personal se ha tornado muy relevante y consecuentemente despliega sus efectos en el tema que nos ocupa.

Asimismo es frecuente a su vez que en los estatutos se pacten cláusulas de preferencia en la transferencia de acciones, a los efectos de la adquisición de las mismas por el resto de los accionistas. Dichas cláusulas se consideran válidas en la medida que se prevean sin afectar principios básicos como por ejemplo el de propiedad.

Para la validez de estas cláusulas el estatuto debe establecer los procedimientos a que se sujetará el otorgamiento de la conformidad, "el ejercicio de la opción de compra". Es menester que se indiquen los pasos a seguir a los efectos de la transferencia de las acciones, estableciendo los plazos que tienen los accionistas interesados para pronunciarse respecto de si quieren adquirir o no las acciones ofrecidas y en las condiciones en las que son ofrecidas. Por ejemplo es común que se establezcan las pautas a seguir a los efectos de la determinación del precio de venta de las acciones, así como todo otro elemento que se entienda necesario a los efectos de reglamentar la transferencia. Una vez que se extingue el derecho de preferencia de los restantes accionistas, el oferente debe quedar libre para ofrecer sus acciones a los terceros interesados.

Específicamente el Organo Estatal de Control no ha admitido que la enajenación de las acciones quedara al arbitrio del Directorio. Tampoco se ha admitido que a través de un procedimiento de limitación al principio general, se establezcan cláusulas violatorias al orden público sucesorio.

Asimismo esta Oficina se ha pronunciado en el sentido que las restricciones a la transferencia de acciones está condicionada además a: - que consten en los títulos de las acciones, - que se aplique solamente en el caso de acciones nominativas o escriturales y - que la restricción no tenga una intensidad tal que signifique en los hechos una prohibición a la libre trasmisibilidad de las acciones.

Se han puesto a consideración de esta Oficina cláusulas que preveían que en caso de ejecución forzada de las acciones, se dejara sin efecto el remate siempre que los accionistas pagaran igual precio, ello no ha sido admitido por entender que se podría estar vulnerando los derechos de terceros.

A manera de ejemplo se puede concluir que son admisibles las cláusulas siguientes:

a) las que implementan mayorías y quórums agravados para aprobar la venta de participaciones societarias,

b) las que limitan la transferencia de acciones para evitar el ingreso a la sociedad de personas que no tengan los mismos intereses de los accionistas que integran la empresa, tanto para mantener la unión del grupo como el liderazgo en la conducción, debiendo establecerse un procedimiento previo para el ejercicio de la preferencia por los demás socios, para el caso de que un accionista desee transferir sus acciones resguardándose el derecho de obtener un precio justo, o precio de mercado,

c) las que admiten que una vez extinguido el derecho de preferencia a los socios para adquirir las acciones en venta, se permita la adquisición por los terceros aun cuando éstos no reúnan la calidad de accionistas,

d) las que admiten que para permitir la libre transmisión deba obtenerse la conformidad del Directorio, con el poder decisorio de la Asamblea, con determinadas mayorías para evitar manipulaciones que afecten el derecho de los accionistas.

16. TRATAMIENTO CONTABLE DE INVERSIONES EN SUBSIDIARIAS EN LOS ESTADOS CONTABLES DE LA TENEDORA.-

La situacion

Una sociedad anónima controlante ?que va a presentar por primera vez estados consolidados con empresas controladas, de acuerdo a lo establecido por la Ley 16.060- se plantea adoptar como política de contabilidad en sus estados contables propios (no consolidados) en relación a esas inversiones el método de valor patrimonial proporcional.

Hasta la fecha, esas inversiones están contabilizadas básicamente en función de criterios de valor histórico.

El concepto de capital utilizado por la empresa para la preparación de sus estados contables según decreto Nº 103/91 es el de capital financiero, sin reconocer los efectos de la inflación.

Por la diferencia entre el valor previo y el valor patrimonial proporcional considera apropiado afectar cuentas de resultados (en el caso que nos ocupa, de ganancias).

La fundamentación

El decreto 105/91, reglamentario de la Ley 16.060 en relación a las normas contables adecuadas, establece en su artículo 4º que " cuando se quieran utilizar criterios contables en aquellas situaciones no comprendidas dentro de las normas contables de aplicación obligatoria, se tendrá como referencia por orden, las restantes normas internacionales de contabilidad y la doctrina más recibida, debiéndose aplicar aquellos criterios que sean de uso más generalizado en nuestro medio y mejor se adecuen a las circunstancias particulares del caso considerado".

La Norma Internacional de Contabilidad Nº 28 establece que "una inversión en una asociada debe ser contabilizada en los estados contables consolidados de acuerdo con el método de valor patrimonial proporcional excepto cuando la inversión se haya efectuado y mantenido exclusivamente con miras a su disposición en el futuro inmediato en cuyo caso debería contabilizarse según el método del costo".

"Una inversión en una asociada que se incluye en los estados contables individuales de un inversor que emite estados contables consolidados debería:

- E. Contabilizarse utilizando el método de valor patrimonial proporcional o el método del costo según cual sea el utilizado para la asociada en los estados contables consolidados del inversor; o

- F. Mantenida al costo o importes revaluados según la política contable para inversiones a largo plazo (Normas Internacional de Contabilidad Nº 25)".

"La participación del inversor en las ganancias o pérdidas de tales inversiones, debería ser presentada como una partida separada en el estado de resultados. La participación del inversor en cualquier partida inusual o de períodos previos debería también ser presentada por separado".

En sus considerandos, la Norma Nº 28 también dice que "una inversión en una asociada se contabiliza según el método de valor patrimonial proporcional desde la fecha en la cual queda incluida dentro de la definición de asociada. En la adquisición de una inversión cualquier diferencia (positiva o negativa) entre el costo de adquisición y la participación del inversor en los valores reales de los activos netos identificables de la asociada se contabiliza de acuerdo con la Norma Internacional de Contabilidad Nº 22, contabilización de Combinaciones de Negocios".

Por su parte, esta Norma Nº 22 establece en su párrafo 40: "una empresa debería adoptar una de las siguientes políticas para tratar las diferencias (positivas o negativas) entre el costo de adquisición y los valores reales de los activos netos identificables adquiridos:

- E. Reconocimiento en resultados de acuerdo con los procedimientos de los párrafos 41 y 42, o

- F. Ajuste inmediato contra los intereses de los accionistas".

Y sigue el párrafo 42: "si el costo de adquisición es menor que el valor real agregado de los activos netos identificables adquiridos, debería ser tratado como ingreso diferido o reconocido como resultado sobre una base sistemática, o asignado a los activos no monetarios depreciables adquiridos individuales en proporción a sus valores reales".

En consecuencia, la posición de la empresa respeta las pautas de las Normas Nº 28 y 22, optando por la alternativa de reconocer el impacto en resultados sobre la base de su concepto de capital financiero sin reconocer los efectos de la inflación.

El planteo

Se solicita a la Auditoría Interna de la Nación la confirmación de que se comparte el tratamiento contable señalado, en virtud de los fundamentos expuestos, de acuerdo con las normas contables adecuadas en Uruguay.

Conclusiones

En base al análisis de la situación planteada, los suscritos funcionarios técnicos de la Auditoría Interna de la Nación, no comparten integramente las conclusiones a las que arriban los consultantes y entienden que el procedimiento a aplicar para valuar por una empresa controlante, en sus estados contables individuales, una inversión a largo plazo en una sociedad controlada, es el siguiente:

- E. Aplicación del párrafo 26 de la NIC 27, situación esta remarcada por la obligación legal establecida en el párrafo 3º del artículo 89 de la Ley 16.060. Una empresa tenedora debe presentar estados financieros consolidados.

- F. Para la valuación de la inversión en la empresa tenedora los criterios a aplicar son opcionales de acuerdo con el párrafo 35 de la NIC 29 (utilización del método de participación o valuación al costo).

- G. Como de la consulta surge que la intención de la sociedad es aplicar el método de participación, debe en este sentido regirse por lo dispuesto en la NIC 28. Se deja constancia que esta NIC establece el tratamiento para empresas asociadas y no para subsidiarias, y solo será de aplicación para estas últimas en aquellos aspectos que no contradigan disposiciones específicas de la NIC 27.

- H. En particular para la aplicación del método en la adquisición y tenencia de inversiones en empresas deben seguirse los siguientes lineamientos.

- I. En la adquisición Aplicación de la NIC 22 en su párrafo 42, opinión esta concordante con el APB 18 (Junta de Principios Contables ?E.E.U.U.) en lo relativo al tratamiento de la plusvalía mercantil existente en la adquisición. Este plusvalor debe ser tratado como utilidad diferida y llevarse a resultados en forma sistemática. El APB 18 da un dato numérico con respecto al período máximo de diferimiento admitido (40 años).

- J. En la tenencia Con respecto a la valuación de la inversión durante la tenencia debe prestarse especial atención al origen del crecimiento patrimonial de la controlada. En particular el crecimiento originado por revaluos parciales al patrimonio, debe ser tratado como tal en el patrimonio de la controlante, en tanto que el resto del crecimiento proveniente de utilidades se considera resultado en la controlante, distinguiendo ajustes de ejercicios anteriores y del ejercicio.

- K. Si bien este procedimiento constituye una aproximación razonable a las NICS sobre la base de capital financiero, sin reconocer los efectos de la inflación, se destaca que la exacta aplicación del método de valor patrimonial proporcional debería realizarse sobre balances a valores de mercado (NIC 27 y 28) o ajuste por inflación (NIC 29 y doctrina más recibida).

INFORMACION CUANTIFICADA DE ACTUACIONES DEL

SECTOR PRIVADO.

ATENCION DE LA DEMANDA: 91%

EJERCICIO 1999

Ley 16.060