Seguinos en
Traductor
Segundo Semestre de 1997Informe semestral de actuaciones.
Segundo Semestre de 1997Informe semestral de actuaciones.
AUDITORIA INTERNA DE LA NACION
ÁREA PRIVADA
Dictámenes Administrativos
2do. Semestre 1997
INDICE
ACTUACIONES EN ZONAS FRANCAS
B) ZONA FRANCA DE NUEVA HELVECIA
SINTESIS DE DICTAMENES ADMINISTRATIVOS (S.A) l991-1996
1. Aplicación de la ley en el tiempo.
Aumento de capital mediante emisión de acciones liberadas quorum de la asamblea.
Integración de capital
Constitución de una S.A. por acto único con integración de capital efectuada con posterioridad a la constitución.
S.A integrada por instituciones de intermediación financiera
6. Constitución de sociedad anónima.
Integrada por tres sociedades cooperativas
Celebración de asamblea en segunda convocatoria.
Convocatoria de asamblea general extraordinaria por la Inspección General de Hacienda.
Se prestan accionistas de una S.A representando mas del 20% del capital accionario y solicitan de la I.G.H. que convoque a Asamblea General Extraordinaria a efectos de designar autoridades.
Recurso contra convocatoria a solicitud de accionistas de una sociedad anónima
Competencia de la A.I.N.
12. Derecho de los Accionista.
Solicitud a la I.G.H. de designación de Directores Provisorios
14. Disolución Anticipada de una S.A competencia de la I.G.H.
Cambio
Requisitos de forma de una modificación estatutaria.
Emisión de Acciones Nominativas por una S.A cuyo objeto es forestal y cuyos titulares son personas jurídicas.
Legitimidad para solicitar la suspensión de una resolución de la I.G.H.
Capital Integración según el art.287.
Información sobre la misma a un accionista.
Regularidad de la Convocatoria
Regularidad de la Convocatoria.
Documentación que debe presentarse ante la A.I.N. acompañando la solicitud de aprobación administrativa de la fusión por absorción de una sociedad anónima por otra.
26. Institución de Intermediaron Financiera.
Requisitos para solicitar la autorización para funcionar de una sociedad de Intermediación Financiera constituida como S.A.
27. Institución de Intermediaron Financiera.
Instalación de Institución de intermediación Financiera en Zona Franca.
Constitución de una S.A. con objeto de ventas de seguros siendo una de las fundadoras sociedad extranjera .Participación Societaria.
Reforma de Estatutos por cambio de objeto a sociedad de inversión.
S.A. que realiza la explotación de un inmueble rural.
De Sociedad de Inversión
Falta de Legitimación del accionista para solicitar la impugnación de una resolución de la asamblea en vía administrativa y ante el T.C.A.
Calidad que debe tener.
Se recurre la resolución que determina que una S.A. tiene carácter de "cerrada"
Regularización.
40. Transformación de S.A. en otro tipo societario.
41. Transformación de tipo social.
Imposibilidad de transformar una sociedad civil en S.A.
ACTUACIONES EN ZONAS FRANCAS
Explotadora: GRUPO CONTINENTAL S.A.
Actuación dispuesta y coordinada por el Ministerio de Economía y Finanzas que comenzó el día 11 de octubre de 1997. -
El objeto de la participación de los funcionarios de la A.I.N. fue examinar la seguridad y cerramientos del predio de la zona franca y verificar, mediante técnicas selectivas de muestreo, los mecanismos de control interno y los sistemas de administración establecidos por la Explotadora.- Al mismo tiempo y también en forma selectiva (la muestra considerada fue de 20 usuarios), analizar la contrapartida de estos sistemas en los registros y los depósitos de los usuarios directos e indirectos.-
A partir de las comprobaciones efectuadas y sin perjuicio de las medidas concretas que correspondieran, se formularon sugerencias de mejoras a los sistemas y controles de la Explotadora y de sus usuarios en informe elevado al Ministerio de Economía y Finanzas con fecha 23/10/97. -
B) ZONA FRANCA DE NUEVA HELVECIA
Explotadora: ZONA FRANCA COLONIA SUIZA S.A.
Actuación dispuesta por el Ministerio de Economía y Finanzas, coordinada por dicho Ministerio e iniciada el día 5 de diciembre de 1997.-
El objeto de la participación de los funcionarios de la A.I.N. fue examinar la seguridad y cerramientos del predio de la zona franca y verificar, mediante técnicas selectivas de muestreo, los mecanismos de control interno y los sistemas de administración establecidos por la Explotadora. Al mismo tiempo y también en forma selectiva, analizar la contrapartida de estos sistemas en los registros y los depósitos de los usuarios directos e indirectos.-
Las comprobaciones efectuadas no ameritaron la formulación de sugerencias de mejora de los sistemas de la Explotadora o sus usuarios.-
Explotadora: ZONA FRANCA DE MONTEVIDEO S.A.
Actuación dispuesta y coordinada por el Ministerio de Economía y Finanzas. La misma comenzó el día 22 de diciembre de 1997.-
El objeto de la participación de los funcionarios de la A.I.N. fue examinar la seguridad y cerramientos del predio de la zona franca y verificar, mediante técnicas selectivas de muestreo, los mecanismos de control internos y los sistemas de administración establecidos por la Explotadora. Al mismo tiempo y también en forma selectiva (la muestra considerada fue de 7 usuarios), analizar la contrapartida de estos sistemas en los registros y los depósitos de los usuarios directos e indirectos.-
A partir de las comprobaciones efectuadas, se formularon algunas sugerencias de mejoras a los sistemas y controles de algunos usuarios y del cercamiento físico de la zona franca en informe del 31 de diciembre de 1997, elevado al Ministerio de Economía y Finanzas.-
SINTESIS DE DICTAMENES ADMINISTRATIVOS (S.A.)
1991 -- 1996
1. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO
La ley 16.060 se aplica de pleno derecho (art. 511) para las disposiciones contractuales, pero lógicamente para los actos que se realicen con posterioridad a la vigencia de la Ley, las anteriores son operaciones ya consumadas que no admiten dicha aplicación.-
AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE EMISION DE ACCIONES LIBERADAS, QUORUM DE LA ASAMBLEA
La S.A. se propone aumentar el capital mediante la emisión de acciones liberadas.-
Teniendo en cuenta antecedentes anteriores, la empresa estima probable que la asamblea Extraordinaria convocada a esos efectos, no logre las mayorías señaladas en el art. 362 de la ley 16.060 para resolver sobre el punto.-
Adelantándose a esta situación la S.A. plantea a esta Oficina una consulta, con miras a lograr una solución que le permita salir de una eventual disfuncionalidad institucional, disfuncionalidad que sistemáticamente estaría impidiendo a la Sociedad lograr una voluntad social en los temas que resultan indispensables para sortear las dificultades de su desarrollo empresarial.-
Normas aplicables: la ley Nº 16.060, art. 355 (Asamblea General Extraordinaria, quórum ) "La Asamblea Extraordinaria se reunirá en la primera convocatoria con la presencia de accionistas que representen el 60 % de las acciones con derecho a voto si el contrato no exigiese quórum mayor.-
En segunda convocatoria, se requerirá la concurrencia de accionistas que representen el 40 % de las acciones con derecho a voto, salvo que el contrato exija quórum mayor o menor.-
No lográndose el último de los quórum, deberá ser convocada nueva asamblea, la que podrá constituìrse para considerar el mismo orden del día, cualquiera sea el numero de accionistas presentes, salvo que el contrato disponga otra cosa".-
Art. 362 (Supuestos Especiales) "Cuando se trate de la fusión, escisión, transformación, prórroga o disolución anticipada de la sociedad, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental de objeto y aumento o reintegración total o parcial del capital, tanto en primera cuanto en segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto".-
Estatutos Sociales de la S.A. : "Reforma, Modificación y Ampliación.- Para la reforma, modificación y ampliación de estos Estatutos o para resolver en los casos previstos por los incisos 1 a 6 inclusive del art. 2 de la ley 14.548 se requerirá la presencia de accionistas constituidos en Asamblea General Extraordinaria, que representen no menos del veinte por ciento del capital social integrado, según el último Balance General, y tres cuartas partes de votos favorables de accionistas presentes o representados.- En el caso de segunda convocatoria, para los mismos fines indicados en el inciso anterior, serán válidas las resoluciones de la asamblea y obligarán a todos los accionistas, cuando esté representado no menos de diez por ciento del capital social integrado, con el voto favorable de tres cuartas partes de dicho capital representado".-
Armonización del régimen legal y del régimen estatutario:
Asamblea Extraordinaria: El régimen legal general establecido en la ley de Sociedades Comerciales exige en 1º convocatoria un quórum preceptivo mínimo para la asistencia en la Asamblea Extraordinaria, pudiendo el estatuto superar ese límite (60%).-
En segunda, requiere un porcentaje del 40 % pero permite que el contrato fije un quórum menor o mayor.-
En el caso tratándose de una Asamblea Extraordinaria que no involucre los Supuestos Especiales, en primera convocatoria rige el quórum legal de 60 %, dado que el Estatuto de la S.A. prevé sólo un porcentaje menor y la remisión legal al estatuto es exclusivamente a uno mayor.-
En segunda convocatoria, a excepción siempre de los Supuestos Especiales, corresponde aplicar la norma estatutaria en razón de que la ley habilita en esta hipótesis la fijación contractual de un quórum menor.-
En tercera convocatoria, no existe previsión estatutaria, por lo que rige el mecanismo instituido en la cláusula final del art. 355 que admite la constitución de la Asamblea cualquiera sea el número de accionistas presentes.-
Si bien la ley se remite a lo que el contrato pueda disponer, en razón de la ausencia de previsión estatutaria al respecto, se aplica la norma y en ese caso entonces, la S.A. podrá arribar a una Asamblea en 3era. convocatoria en las condiciones establecidas en la cláusula final del art. 355.-
Supuestos Especiales
Las hipótesis comprendidas en el art. 362 de la ley 16.060 están sujetas a una mayoría para resolver, tanto en 1era. Como en 2da. convocatoria, de carácter preceptivo que no admite pacto en contrario (voto favorable de la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto).-
Como dicho artículo no menciona requisitos especiales de asistencia, corresponde aplicar en primera convocatoria el 60 % del capital con derecho a voto edictado en el art. 355 y para segunda el 10% del capital social integrado exigido estatutariamente en función de que la ley admite pacto social al respecto.-
El problema puntual que puede surgirle a la S.A. en esta instancia radica en que si se obtiene el quórum del 10 % estatutario la asamblea en 2da. convocatoria estaría legítimamente constituida, pero no podría decidir sobre el aumento de capital, en función de la imposibilidad con ese quórum de asistencia de obtener la mayoría para resolver requerida en el art. 362.-
Por añadidura, la Sociedad se verá ante el hecho de no poder recurrir a la tercera convocatoria y/o nueva Asamblea, atento a que la etapa previa alcanzó el número para constituirse.-
Conclusión: Correspondería determinar como cuestión de previo y especial pronunciamiento si de conformidad al régimen edictado en el art. 362 cabe una tercera y/o nueva Asamblea.-
Esta Oficina sostendrá en el caso, un criterio amplio; en tal sentido estima que si el legislador hubiera pretendido una ulterior instancia dentro del marco de los supuestos Especiales, lo hubiera formulado en la propia norma.-
Al no haberlo hecho, queda la alternativa expresada en el art. 335 (inc. final) que posibilita el arribar de todos modos a un funcionamiento del Organo máximo societario, cuando no se obtuvieron en el previo el quórum de asistencia y las mayorías legales y/o estatutarias aplicables.-
Entonces, siempre que no haya sido posible por falta de quórum, constituir la Asamblea General Extraordinaria en primera y segunda convocatoria, la empresa tiene una última oportunidad de concretar la realización de una Asamblea amparándose en el art. 359 (inc. final) la que podrá constituìrse para considerar el mismo orden del día, cualquiera sea el número de accionistas presentes.-
De esta forma, la sociedad sin soslayar ninguna de las etapas previstas en la ley, por el contrario agotando cada una de esas instancias, puede acceder a la realización de una nueva Asamblea, sin estar sometida a la obtención de porcentajes especiales para la asistencia y resolución.-
21 de setiembre de 1994.-
INTEGRACION DE CAPITAL
El tema a tratar es la integración que se realiza con posterioridad a la fecha de la firma del contrato social por los fundadores, art. 252 de la ley 16.060, el que se encuentra en la sub-sección II "De la constitución por acto único".- Este articulo establece "Al celebrar el contrato social, los fundadores deberán suscribir e integrar los porcentajes previstos en el art. 280..." El criterio de esta Oficina es que dada la redacción del mencionado artículo en la constitución por acto único la integración y suscripción de capital debe realizarse en el mismo momento en que se suscribe el contrato social; la pregunta es que sucede cuando esa integración se realiza "fuera de plazo".- De acuerdo con lo establecido por el art. 2 de la ley 16.060 la sociedad será sujeto de derecho desde la celebración del contrato social, lo que se reproduce en el capitulo de sociedades anónimas en el articulo 278.- En el art. 3 la mencionada ley establece que las sociedades comerciales deberán adoptar alguno de los tipos previstos por la ley.- Las sociedades que no se ajusten a ello, estarán sujetas al régimen establecido en la Sección V del capitulo I, a saber sociedad irregular o de hecho.- La ley define como sociedades irregulares a aquellas que "no se constituyan regularmente".- El art. 8 dice que la sociedad estará regularmente constituida a partir de su inscripción en el registro y su publicación (art. 255), entonces si no se cumplen esos requisitos la sociedad será una sociedad irregular, No debe confundirse la sociedad en formación con la sociedad irregular, ya que su situación no es asimilable.- Opina el Dr. Sagunto Pérez Fontana (pág. 49, vol. 1, Comentarios a la ley 16.060) "que la sociedad en formación no es una sociedad irregular ni su situación asimilable a la misma.- No lo es porque la irregularidad es la consecuencia del incumplimiento voluntario de los requisitos exigidos por la ley para la adquisición de la personalidad jurídica y durante el tramite de esos requisitos, la sociedad está cumpliendo con los mismos por lo que no puede sostenerse que exista un incumplimiento voluntario.-
La Sociedad Anónima se caracteriza por tres notas básicas, una de las cuales es que es una sociedad de capital, expresando el Dr. Pérez Fontana: "la sociedad anónima es una sociedad de capital fundacional lo que significa que no puede existir sin la integración del mismo, la ley permite que esa integración pueda ser parcial, es decir, que debe integrarse solamente el 25 % del capital suscrito (art. 280)".- (Comentarios a la ley 16.060, Dr. Sagunto Pérez Fontana, Vol. I.).-
En cuanto al verbo "deberán", establecido en el art. 252, se pregunta si ha sido puesta por el legislador para ser tomada como prohibición o simplemente es un imperativo de conducta a seguir, y en consecuencia que sucede en el caso que la simultaneidad no se de.- Encarada como prohibición, caería dentro de lo prescrito por el art. 8 del Código Civil aparejando la nulidad del contrato.- No nos encontraríamos frente a una prohibición que apareje nulidad dado que las nulidades deben estar establecidas a texto expreso.-
23 de agosto de 1995.-
CONSTITUCION DE UNA S.A. POR ACTO UNICO CON INTEGRACION DE CAPITAL EFECTUADA CON POSTERIORIDAD A LA CONSTITUCION.-
Se presenta ante la I.G.H. el estatuto de una S.A. para su aprobación la que fue constituida por acto único (art. 251 de la ley 16.060 de 4.9.89).-
Conjuntamente con el acta de constitución de fecha 5.2.92 los interesados presentaron las boletas de suscripción de capital de fecha 5.2.92 por el 25 % del capital, de acuerdo y documentos que acreditan la integración del restante 25 % del capital, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 280 de la ley mencionada.- Esta integración se efectúo el 1.7.92.-
Atento a lo dispuesto por el art. 252 de la Ley de Sociedades que establece que: "Al celebrar el contrato social los fundadores deberán suscribir e integrar..." se ha sostenido por esta Oficina que dada la redacción del mencionado articulo, en la constitución por acto único la integración y suscripción del capital debe realizarse en el mismo momento en que se suscribe el contrato social.- Si la integración se realiza con posterioridad teniendo en cuenta el art. 2 de la ley 16.060 y el art. 3 que establece que las sociedades comerciales deberán adoptar alguno de los tipos previstos por la ley, las sociedades que no se ajusten a ello, estarán sujetas al régimen establecido en la Sección V del Capítulo 1 referente a las sociedades irregulares o de hecho. La ley define a éstas como aquellas sociedades que no se constituyan regularmente. "La irregularidad es la consecuencia del incumplimiento voluntario de los requisitos exigidos por la ley para la adquisición de la personalidad jurídica..." (comentarios a la ley 16.060.) Sagunto Pérez Fontana.Pág.49.vol.I).
Como consecuencia de ello, los fundadores deberían celebrar un nuevo contrato social, en el que se exprese que la Sociedad que se constituía en ese acto era titular de los derechos y responsable de las obligaciones que pudieran corresponderle a la que se había constituido con fecha 5.2.92.
17 de agosto de 1995
S.A. INTEGRADA POR INSTITUCIONES DE INTERMEDIACION FINANCIERA
El problema central radica en determinar si las instituciones de intermediación financiera definidas por el art° 1 del decreto ley 15.322 pueden participar como accionistas en una sociedad.
La referida norma, en su art.18 prohibe a los Bancos invertir en acciones de sociedades anónimas, en obligaciones y otros valores.
No obstante el tenor literal de la norma, existen antecedentes en que se ha admitido la constitución de una sociedad comercial por Bancos (en un caso la integración de una Sociedad de responsabilidad limitada para la explotación de cajeros automáticos y en otro la formación de una Bolsa para la cotización de valores, bajo la forma societaria de sociedades anónimas).
La suscrita personalmente comparte el criterio sustentado por el Presidente del Banco Central de entonces, al autorizar la adquisición de una acción en una sociedad con un fin instrumental.
En efecto, la prohibición legal se orientó a que los Bancos no "invirtieran" en acciones de otras sociedades dedicándose indirectamente ( por la vía de otra sociedad) a negocios ajenos a su giro.
Importa también señalar que es relevante considerar el porcentaje accionario que las participantes tendrán en la sociedad a crearse ya que la ley 16.060 exige para la existencia de sociedades vinculadas en porcentaje superior a un 10% del capital y que si se da una proporción de grado menor no hay una incidencia en la administración de la participada.
Por otra parte, el antecedente de la autorización anterior da mérito a dar un tratamiento igualitario a un planteo similar. Elévese al Auditor Interno sugiriendo que, si se comparte el criterio expuesto, se dicte resolución aprobando el estatuto presentado, y comunicando al Banco Central tal aprobación como organismo que tiene a su cargo el control de las instituciones de intermediación financiera.
13 de diciembre de l996.
6.CONSTITUCION DE SOCIEDAD ANONIMA INTEGRADA POR TRES SOCIEDADES COOPERATIVAS
Se plantea la constitución de una Sociedad Anónima cuyos fundadores son cooperativas argentinas y una uruguaya, todas ellas de ahorro y crédito cuyo objeto principal será el de administrar y emitir tarjetas de crédito y débito e instalar redes de cajeros automáticos.
El tema es muy opinable y controvertido ya que en general la doctrina cooperativista es reacia en admitir figuras del D.Comercial en el ámbito del D.Cooperativo, al que se considera como rama autónoma con principios y reglas propias.
No obstante ello, es innegable que la evolución legislativa y doctrinaria tiende a admitir la aplicación de normas y principios del Derecho según la actividad que desempeñen y que por ello, las cooperativas de ahorro y crédito son reguladas como entes comerciales por su actividad.
El dictado de normas expresas ha permitido la asociación, con otros tipos sociales, de las cooperativas agrarias y agroindustriales.
Esto permitiría inferir que se requiere texto expreso para dichas asociaciones, el que ha sido restrictivo para determinado tipo de cooperativas. No puede desconocerse, sin embargo, que las normas consideradas han sido elaboradas en épocas muy diferentes: la ley 10.761 y su decreto Reglamentario son de 1946 y 1948 y las leyes 14.827 y 15.645 son mucho más recientes, mostrando la evolución del Derecho en la consideración de las Sociedades Cooperativas
Analizadas las normas de Derecho positivo, que son en definitiva las que deben aplicarse, cobra importancia relevante el art. 515 de la ley 16.060, conjugado con las normas cooperativas muy escasas a las que el propio art.515 se remite y a la interpretación de qué es lo compatible de esta ley 16.060 con los principios cooperativistas. Como norma específica encontramos la ley No. 10.761 que en su art. 14 establecía que: "Las sociedades cooperativas podrán asociarse entre ellas cuando sus estatutos así lo autoricen, debiendo la nueva asociación que constituyan cumplir todos los principios fijados por esta ley" y el Decreto Reglamentario que les impide actividades que supongan una combinación lucrativa y por otro lado el art. 47 y 48 de la ley 16.060, que autorizan la participación en otras sociedades. Debemos entonces determinar si la constitución de una Sociedad Anónima por tres cooperativas que siguen manteniendo su estatuto y tipo social, constituye de por sí una combinación lucrativa y concluimos que no es así siempre que esta actividad sirva al objeto de esas cooperativas y éste no se vea desvirtuado. Sería en consecuencia una situación no prevista especialmente por la legislación cooperativa, que permitiría entonces la aplicación de la ley 16.060 en sus arts.47 y 48
A esto debe agregarse que a juicio de la suscrita, entre una interpretación restrictiva, y una amplia, la Administración (que tiene a su cargo un estricto control de legalidad), debería adoptar una interpretación en favor del administrado y de la autonomía de la voluntad.
Por Resolución de la I.G.H. se admitió la constitución de una Sociedad Anónima por sociedades cooperativas.
6 de setiembre de 1994.
CELEBRACION DE ASAMBLEA EN SEGUNDA CONVOCATORIA
En referencia al tema de la Asamblea General Ordinaria de la S.A. celebrada en el corriente año, corresponde informar.
El estatuto social, el que no está adecuado a la ley 16.060, establece en cuanto al quórum para sesionar en su art. 17 que se considerarán legalmente constituidas cualquiera sea el número de accionistas presentes, lo que obviamente no condice con lo establecido por la ley 16.060 en su art.354 el que indica para la primera convocatoria una presencia de accionistas que representen la mitad más uno de las acciones con derecho a voto y en segunda convocatoria la posibilidad de sesionar con los presentes.
La ley 16.060 indica en su art.511 inc.3 que las disposiciones de esa ley serán aplicables de pleno derecho a las sociedades constituidas... sin requerirse la modificación de los contratos sociales ni la inscripción y publicidad dispuesta en las mismas. En aplicación de lo anteriormente expresado, y como consecuencia de lo indicado en el art.346, la asamblea en segunda convocatoria por haber fracasado la primera (en el caso no alcanza al quórum del art.354), deberá celebrarse dentro de los 30 días siguientes y se efectuarán iguales publicaciones que para la primera. Asimismo, dicho artículo establece que el contrato podrá autorizar ambas convocatorias simultáneamente, fijándose la asamblea en segunda convocatoria el mismo día y una hora después.
En el caso que nos ocupa no pudo celebrarse la asamblea por falta de quórum en la primera convocatoria, y por no tener la posibilidad establecida en el contrato de acuerdo con el art.346 antes referido tampoco podía sesionar en segunda convocatoria una hora después (hora18).
En consecuencia, a juicio de la que suscribe, correspondería en esta instancia que la sociedad convoque a una Asamblea Ordinaria en segunda convocatoria, por haber fracasado la primera por falta de quórum, de conformidad con los arts. 345,346,354 de la ley 16.060.
CONVOCATORIA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA POR LA INSPECCION GENERAL DE HACIENDA.
La presente gestión es promovida por un accionista de una S.A, con un capital accionario que representa el 50% del capital social de la mencionada sociedad, quien solicita a esta Inspección General de Hacienda, la convocatoria a Asamblea de Accionistas con carácter de Extraordinaria, siendo también de
interés del Sr. Director de la Empresa..
La suscrita, a la luz de la documentación presentada y a lo dispuesto por el art.344 de la ley 16.060 del 4.8.89, entiende que se ha configurado una situación que amerita la intervención de este Organo de Control.
En mérito a ello debe considerarse que, habiéndose intentado los medios acreditados, y cumplidos los requisitos corresponde la convocatoria por esta Inspección General de Hacienda a Asamblea de Accionistas con carácter de Extraordinaria de esa S.A, según los temas referidos en el cuerpo del escrito.
Por tratarse de un régimen de excepción, deberá tenerse presente lo dispuesto por el art. 346 inc.1 no correspondiendo que se realice con carácter de 1 y 2 convocatoria.
El gestionante solicita la designación de Inspector. Este es un cometido distinto de esta Oficina, al que sólo puede accederse en la hipótesis de la fiscalización especial dispuesta por el art.410, por lo que debería haberse presentado por separado a este trámite. Sin perjuicio de ello, sin embargo, por razones de economía procesal, atento a que podrían considerarse cumplidos los extremos requeridos, podrá accederse cuando la Asamblea efectivamente se realice y previo pago de los proventos correspondientes. De esto deberá darse vista a la parte interesada.
9 de febrero de 1995.
SE PRESENTAN ACCIONISTAS DE UNA S.A REPRESENTANDO MAS DEL 20% DEL CAPITAL ACCIONARIO Y SOLICITAN DE LA I.G.H. QUE CONVOQUE A ASAMBLEA GENERAL EXTRA-ORDINARIA A EFECTOS DE DESIGNAR AUTORIDADES
Expresan los solicitantes que ha vencido con exceso el plazo para el cual fueron designadas las autoridades actuales de la Sociedad y pese a haber requerido al Directorio y al Síndico la convocatoria de una Asamblea para designar autoridades la misma no se ha hecho.
Acompañan a la solicitud copia del último balance, informe del Síndico, Memoria de la Sociedad y certificado notarial que justifica su calidad de accionista y el monto del capital accionario que poseen y orden del día de la Asamblea cuya convocatoria piden.
Asimismo adjuntan documentación de la que surge que los gestionantes solicitaron al Organo de administración así como al de Control la convocatoria a Asamblea a efectos de designar los nuevos integrantes del Directorio.
Fundan su petición en el inc.5 del art.344 de la ley 16.060 de 4/9/89.
La documentación aportada prueba que ha vencido con exceso el plazo de 40 días del que disponían los Organos de la Sociedad para convocar ante el requerimiento de los socios de acuerdo a lo previsto por la ley sin que lo hayan hecho.
Atento a lo que surge del expediente administrativo y en base al art.344 de la ley 16.060 del 4/9/8, la I.G.H. resolvió convocar a Asamblea General Extraordinaria de accionistas a efectos de designar nuevo Directorio.
10 de octubre de 1994.
RECURSO CONTRA CONVOCATORIA A SOLICITUD DE ACCIONISTAS DE UNA SOCIEDAD ANONIMA
Se presenta una sociedad anónima recurriendo una resolución de esta Oficina por la que, accediendo a lo solicitado por un grupo de socios, convocó a Asamblea General Extraordinaria a efectos de tratar el orden del día acompañado en la solicitud.
Los peticionantes fundaban la solicitud en lo que entendían la negativa del Directorio en convocar la asamblea oportunamente pedida, ya que si bien la convocatoria se había efectuado, el orden del día no coincidía con el indicado.
Los impugnantes expresan que la resolución es contraria a derecho ya que:
a) es incompetente el Organo que la dictó pues las personas públicas y sus órganos actúan solamente en la zona que les fija el derecho vigente.
No cabe extensión de la competencia por analogía . En materia de sociedades anónimas la I.G.H. sólo tiene competencia en la hipótesis prevista en el inciso quinto del art.344, es decir, cuando el órgano de administración o de control interno, al serles solicitado, omiten convocar. En el caso no hubo omisión ya que el Directorio convocó, si bien hay discrepancia en cuanto al orden del día redactado por el Directorio. Esa discrepancia debió ser resuelta por el Poder Judicial que es a quien corresponde ejercer la función. La ley 16060 en ninguna parte confiere a la I.G.H. el ejercicio de potestades que puedan configurar función jurisdiccional. b) Aún cuando hubiera tenido competencia, su resolución no hubiera sido ajustada a una adecuada aplicación de las normas legales a los hechos y el acto impugnado, en consecuencia, seguiría siendo contrario a derecho, por cuanto la redacción del orden del día formulada por el Directorio, fue jurídicamente correcta. En efecto, si bien se excluyó el término disolución, se indicó el artículo de la ley que se refiere a ella y cuando se incluyó la expresión capitalización y no se mencionó el término reintegro, fue para evitar consecuencias dañosas para la Empresa . Además si bien se incluyeron otros temas, nada impide que el Directorio así lo haga ya que, si bien la Sociedad se encuentra en la situación prevista en el núm.6 del art. 159 de la ley 16060, se considera que la opción que le concede el art. 160 de la ley (reintegro total o parcial o reducción del capital ), es sin perjuicio de lo que establece el art. 166 de la ley 16.060.
Examinados dichos argumentos, se entendió que los mismos no era n de recibo en base a lo establecido por el art. 344 de la ley 16.060 que determina que la I.G.H. como órgano de control estatal es competente, en su calidad de tal, para realizar la convocatoria de la Asamblea General, cuando, requerida que lo sea a pedido de accionistas que representen por lo menos el 20% del capital integrado, no la efectúen los órganos o personas que menciona. Dicha norma determina que al requerir la convocatoria se indicarán los temas a tratar. Si el orden del día no es el mismo, se entiende que la asamblea convocada no es la pedida sino otra que el Directorio entendió conveniente convocar .
Consecuentemente al no acceder el Directorio al petitorio de los accionistas, se configura la hipótesis prevista en la ley, que legitima la convocatoria por esta Oficina. Por otra parte, teniendo en cuenta que la ratio legis del citado artículo 344 es la protección de los accionistas minoritarios y que la misma, para ser rápida debe ser eficaz, se procedió a la convocatoria no dirimiendo divergencias, sino ejerciendo la competencia que la ley directamente le asigna.
8 de abril de 1991
11. CONVOCATORIA A A.G.E. COMPETENCIA DE LA A.I.N
La empresa impugna la resolución de esta Oficina de 9 de agosto de 1995, en la cual se resolvió disponer la convocatoria a Asamblea General Extraordinaria de la empresa, interponiendo los recursos de revocación y jerárquico contra el mencionado acto administrativo.
La sociedad impugnante se presenta estableciendo que los accionistas que se presentaron ante esta Oficina para requerir la convocatoria a asamblea no tenían el porcentaje de capital requerido por la ley a dichos efectos, se le solicitó por informe la acreditación fehaciente de los hechos alegados y debidamente notificada la sociedad no probó, a juicio de la que suscribe, los extremos invocados.
Esta Oficina en cumplimiento de los cometidos asignados por la ley 16.060 en su art. 344 que prevé que un porcentaje de accionistas que representen por lo menos el 20% del capital integrado puedan requerir la convocatoria a Asamblea, dictó el acto hoy impugnado por la sociedad.
El fundamento de la citada norma legal es que en el caso que los órganos internos de la sociedad omitan cumplir con sus cometidos convocando a Asamblea, un porcentaje de accionistas puede requerir dicha convocatoria. En la situación a estudio se habría cumplido con todos los trámites previos para presentarse ante esta Ofician, a fin de que la sociedad siguiera funcionando.
En mérito a lo expresado, la que suscribe estima pertinente sugerir a la superioridad mantener en todos sus términos la resolución de 9 de agosto de 1995.
5 de febrero de 1996
12. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS
Como lo establecen a texto expreso el art.362 y 363 de la ley 16.060, cuando el aumento de capital como en el caso de autos se realiza mediante la entrega de acciones liberadas por capitalización de reservas, no existe la suscripción preferente ni el derecho de receso. Esta circunstancia no es desconocida por el actor, cuando expresó en la Asamblea "la Sociedad resuelve aumentar el capital integrado hasta la suma de $...Dicho aumento se realizará íntegramente por capitalización de reservas, emitiendo por dicho aumento acciones ordinarias liberadas a prorrata de sus respectivas tenencias de acciones. Esto significa que la pretensión del actor a lo establecido en el art.362 de la ley es totalmente infundada, se entregan las acciones a prorrata de las respectivas tenencias y por lo tanto, no existe perjuicio de clase alguna, habiéndose establecido el procedimiento. En este caso no existe suscripción preferente, sino se entrega como fruto civil de la acción porciones de un capital ya existente. No son aplicables las publicaciones del art.362.
SOLICITUD A LA I.G.H. DE DESIGNACION DE DIRECTORES PROVISORIOS.-
Se presentan los representantes de una S.A. accionista mayoritaria de otra S.A. requiriendo de acuerdo a lo establecido por el art.379 de la ley 16.060, la designación de Directores provisorios para esta última ya que según declaran, su Directorio se encuentra vacante.
Acompañan documentación que demuestra la representación que invocan: copia certificada del Certificado expedido por el B.C.U., organismo interventor de la 2a. Sociedad y copia del Certificado expedido por el B.C.U. en el cual dicho Organismo acredita que convocó a los Directores de la misma para que se hicieran cargo de la Sociedad y que ninguna persona se presentó para hacerse cargo de su dirección, lo que determinó la vacancia en cuestión.
Del estatuto social de la Sociedad cuyos cargos se encuentran acéfalos, surge que cada Directorio designará su Presidente y creará y llenará los demás cargos que juzgue conveniente: la Asamblea podrá designar suplentes de los directores, en cuyo caso establecerá la forma en que integrarán el Directorio si se produjeran vacancia o ausencia de los titulares.
A su vez el art. 10 de la carta social dispone que en caso de vacancia de algún cargo de Director, si no se hubiera designado suplente o se hubiera agotado la lista de los mismos, el Directorio resolverá por mayoría absoluta de los integrantes que quedaren, la persona que pasará a integrarlo hasta la próxima Asamblea Ordinaria.
En consecuencia, existe previsión estatutaria para el caso de vacancia temporal o definitiva, tal como lo establece el art.379 de la ley 16.060.
No surge del expediente, que el Directorio hubiera adoptado resolución al respecto, por lo que deberán aplicarse las disposiciones legales tal como si no hubiera existido las estatutarias.
De acuerdo al art.379 citado corresponde, en primer lugar, que el órgano de control interno nombre sustituto provisorio, pero en el caso, dicho órgano no existe tal como se acredita por el Certificado expedido por el B.C.U.
Corresponde entonces ir a la segunda previsión de la ley que establece que cualquier accionista puede pedir al Organo Estatal de Control la designación de un administrador provisorio de entre los accionistas mayoritarios.
Habiéndose entonces acreditado por los comparecientes su legitimidad por la calidad de accionistas mayoritarios y el agotamiento de las otras hipótesis se han cumplido los extremos exigidos por el art.379 de la ley 16.060
para la designación por parte de esta Oficina del nombramiento solicitado.-
Por lo expuesto precedentemente se accedió a lo solicitado.
23 de noviembre de 1993.
Se solicita la opinión de esta Inspección General de Hacienda, sobre la
14. DISOLUCION ANTICIPADA DE UNA S.A COMPETENCIA DE LA I.G.H.
resolución del Banco Central del Uruguay, que dispone informar a esta Oficina acerca de la situación de la empresa de intermediación financiera XX S.A., que se encontraría en situación de disolución por habérsele revocado la autorización para funcionar como entidad financiera, habiendo quedado acéfalo el Directorio de la Sociedad al no haber asumido los cargos sus únicos integrantes, luego del cese de la intervención dispuesta en su oportunidad.
La solicitud del Banco Central se fundamenta en la eventual aplicación por la Inspección General de Hacienda de las facultades previstas en el art. 411 inciso 3° de la Ley de Sociedades Comerciales NO. 16.060.
La aplicación del art.411 citado tiene como presupuesto necesario para el órgano estatal de control que se configure un "caso en que proceda su actuación". Esta expresión tiene una doble connotación, por un lado, como es obvio que se cumplan los extremos previstos para la aplicación de la disposición (por ejemplo si se comprueba fehacientemente que existía una causal de disolución y los administradores no la promueven) y por el otro, que la Oficina sea competente para actuar en la materia.
Esta última condición nos lleva como de la mano a examinar las facultades conferidas legalmente al órgano de control estatal para intervenir en la materia.
Al respecto, la L.S.C. ha establecido dos categorías de Sociedad Anónima : las abiertas y las cerradas. En las primeras la fiscalización es intensa, sometidas al control de funcionamiento y liquidación, sin perjuicio de la vigilancia en los aspectos contractuales (véanse los arts.409,411,414,415,416 y concordantes de la L.S.C).
En cambio en las cerradas, el control se limita en general a los aspectos contractuales relacionados con la constitución y modificación de los estatutos sociales, así como a su disolución anticipada, transformación, fusión, y cualquier variación del capital social. En casos excepcionales se podrán ejercer funciones de fiscalización cuando lo soliciten fundadamente accionistas que representen por lo menos el 10% del capital integrado, con un contenido limitado al ámbito de la solicitud.
En el caso sub exámine, se trata presumiblemente de una sociedad cerrada.
De esta forma, siendo la empresa una Sociedad cerrada y no habiéndose resuelto la modificación de una disposición contractual, ni mediando solicitud de un grupo de accionistas que representen el 10% del capital integrado (arts.409 y 410 de la L.S.C), la Oficina no estaría en condiciones de intervenir solicitando las medidas instituídas en el art.411 citado.
Podría alegarse que entre las facultades instituídas en la Ley se encuentra la de controlar la disolución anticipada (art.409 de la L.S.C.) situación en la que presumiblemente estaría comprendida la sociedad. Este temperamento debe deshecharse, en efecto, la disolución anticipada funciona cuando la Asamblea General Extraordinaria, decide modificar el plazo de duración de la Sociedad en forma voluntaria (art.362 L.S.C.) , distinta de la disolución provocada por el retiro de la autorización para funcionar motivada por un factor externo a la decisión societaria, que impide el cumplimiento del objeto social.
30 de julio de 1992
CAMBIO
En dicha Asamblea se decidió la modificación del art.1° del Estatuto Social incluyendo el cambio de domicilio, transfiriéndolo a Bs.As. Capital Federal República Argentina.
La suscrita considera que en virtud de lo dispuesto en el art. 362 de la Ley 16.060, del 4.9.89, que incluye dentro de los Supuestos Especiales "la transferencia del domicilio al extranjero" podría accederse a la modificación proyectada.
De acuerdo con lo informado, no existen observaciones que formular a la presente reforma de estatutos de la S.A por la cual se modifica el domicilio de la sociedad, fijándolo en la Ciudad de Buenos Aires, República Argentina.
En efecto de acuerdo al art.516 y 362, le son aplicables a las sociedades amparadas por la ley 11.073, las disposiciones de la ley 16.060, pudiendo llevar el domicilio social al extranjero.
Asimismo, es de hacer notar que si bien el Decreto de 20.10.48, reglamentario de la ley 11.073, en su art.15 tenía previsto que si se trasladaba el domicilio legal al exterior era causal para la cancelación de su personería jurídica, se considera que dicho decreto fue derogado por el régimen legal previsto en la ley 16.060.
No obstante lo expuesto debería comunicarse a la Dirección General Impositiva, el cambio de domicilio, en virtud de los efectos fiscales a que pudiera dar lugar tal situación.
31 de octubre de 1996.
REQUISITOS DE FORMA DE UNA MODIFICACION ESTATUTARIA
Quórum de Asistencia. Se agravia el actor de que la Asamblea General Extraordinaria no cumplió con el quórum de asistencia previsto en los estatutos sociales (70% del capital accionario). En tal sentido es clara la prevalencia de la norma legal sobre la disposición contractual, por imperio de la propia ley (art.511).Si bien es cierto que para la primera convocatoria la ley admite que el estatuto fije un quórum superior al 60% de las acciones con derecho a voto(art.344), no es menos cierto que la norma legal prevé una segunda y eventualmente tercera convocatoria no contempladas en los estatutos. Ante la omisión estatutaria, que solo contempla una convocatoria y ante la inexistencia de quórum se tiene por rechazada la reforma, la ley en cambio obliga o impone una segunda y tercera convocatoria con el quórum que ella misma fija: En conclusión: la Asamblea General Extraordinaria de referencia sesionó validamente con el quórum legal.
La doctrina avala esta posición.
Falta de informe del Síndico: No incide en la validez del proceso de aprobación de la reforma. La voluntad societaria se forma con el consentimiento prestado por los accionistas en el seno de la Asamblea General Extraordinaria. El informe del síndico no integra esa voluntad manifestada. Incluso es perfectamente admisible la aprobación de una modificación con dictamen contrario del Organo de control Interno. El actor lo reconoce al afirmar que la sanción de la omisión de dicho Organo deriva del art. 412, en una sanción administrativa, pero sin otras consecuencias en el ámbito material de la legalidad de la reforma. En consecuencia, el acto administrativo de aprobación fue validamente dictado.
Facultades de apoderados: se ha impugnado la validez de la contestación a las observaciones formuladas por la Inspección General de Hacienda, por personas autorizadas en la Asamblea respectiva, en cuanto modifican decisiones de la Asamblea, haciendo especial hincapié en la objeción sobre el aumento de capital. Sin perjuicio de señalar que el criterio constante de la Inspección de Hacienda ha sido el de admitir el allanamiento a las observaciones por personas autorizadas, en este caso se agrega que el procedimiento de la integración de capital no forma parte de la reforma de estatutos, ni fue objeto de aprobación por Asambleas Especiales.
Necesidad de celebración de Asamblea Especial previa a la Ordinaria: Otro de los motivos de la impugnación, se ha basado en la no realización de las Asambleas Especiales por clase de acciones. Sobre este punto nos remitimos a los fundamentos expresados en la contestación de la demanda. Afirmamos que la Asamblea Especial puede ser anterior o posterior a la Asamblea General Extraordinaria . En el primer caso, utilizando las palabras textuales de la Ley, se aprueba la modificación y en el segundo se ratifica , connotación jurídica típica de un acto posterior. Lo que sí es indudable que la no realización de este requisito al tiempo de la Asamblea Extraordinaria no invalida la misma ni tampoco el acto administrativo de aprobación. Corresponde precisar que la empresa ha realizado posteriormente la referida Asamblea Especial de acciones preferidas, ratificando lo actuado.
EMISION DE ACCIONES NOMINATIVAS POR UNA S.A CUYO OBJETO ES FORESTAR Y CUYOS TITULARES SON PERSONAS JURIDICAS
En estas actuaciones una S.A solicita del Poder Ejecutivo se le acuerde la autorización para emitir acciones nominativas cuyos titulares sean personas jurídicas.
De acuerdo al artículo 3ero. de los estatutos sociales de la empresa el capital contractual estaría representado por títulos de una o más acciones nominativas y su objeto previsto en el artículo 2do. está constituido entre otras operaciones...en la industrialización y comercialización en todas sus formas, de mercaderías, arrendamiento de bienes, obras y servicios, en los ramos y anexos de... alimentación, frutos del país , literal A, y actividades agropecuarias arboricultura, forestación, citricultura fruticultura. Literal D.-
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2do. del artículo 9no. de la Ley No.13.608, con las modificaciones introducidas por el art.409 de la Ley No.13.892, las Sociedades Anónimas solo podrán adquirir o explotar inmuebles rurales cualquiera sea su título cuando la totalidad de su capital estuviere representado por acciones nominativas cuyos titulares sean personas físicas.
El principio edictado reconoce dos excepciones:
la primera, prevista en el artículo 12 de la Ley 13.608 citada y la segunda establecida en el artículo 85 del Decreto Ley No.14.189 del 30.4.74 cuyo inciso 2do. faculta al Poder Ejecutivo para exceptuar del artículo 9no .mencionado, a las Sociedades con capital representado total o parcialmente con acciones al portador cuando la Sociedad tenga por objeto la fruticultura, citricultura, y sus derivados...Se expresa también en el escrito referido que la sociedad tiene por único objeto el de la forestación según se ha declarado ante la Dirección General Impositiva y se aclara también como se llevará a cabo el plan de forestación. Se solicita en consecuencia que se autorice a la S.A a emitir acciones nominativas a nombre de personas jurídicas.
Teniendo en cuenta lo expresado, y que el inciso 2do. del art. 85 del Decreto Ley No.14.189 del 30.4.74 faculta al Poder Ejecutivo para exceptuar de lo dispuesto en el art. 9no de la ley No.13.608 del 9.9.67 a las sociedades con un capital representado total o parcialmente con acciones al portador en que no se conocen los titulares de las acciones, podría también exonerarlas cuando los titulares de las acciones nominativas sean personas jurídicas identificadas, o cuando la sociedad tenga por objeto la fruticultura, citricultura forestación, artículo 72 de la Ley No.15.939 del 29.12.1987.
De allí que la suscrita y salvo mejor opinión no formula objeciones a que autorice lo peticionado.
25 de noviembre de l996
Al amparo de lo dispuesto en el art.410 de la ley No.16.060 del 4.9.89, los comparecientes en representación de un porcentaje superior al 10% del capital integrado, solicitaron de esta Oficina una fiscalización especial en la realización de la Asamblea Extraordinaria de la S.A celebrada el 6.3.1991.
Antecedentes. La Asamblea en cuestión, fue convocada por esta Inspección General de acuerdo a las facultades que le otorga el inc. 5 del art.344 de la ley No.16.060 una vez constatados los requisitos y /o extremos exigidos en la norma aludida en las actuaciones sustanciadas en el expediente.
Contenido de la fiscalización. El contralor peticionado incluía la globalidad del acto a realizarse, con especial referencia a los porcentajes accionarios inscriptos y titulares de las nuevas acciones emitidas.
Fundamento. En la emisión del nuevo capital accionario no se habría respetado el derecho de preferencia establecido en el art. 328 de la Ley de Sociedades Comerciales, con lo cual el resultado de la Asamblea se vería alterado o distorsionado.
Informe. Datos de la Asamblea. a) capital integrado. $600; b)capital inscripto.$600; c) accionistas.7; d)orden del día: 1)Analizar los hechos imputados al Presidente del Directorio, 2)Remoción de sus cargos a todos los integrantes del Directorio; 3) Designación de nuevas autoridades sociales ; 4)Designación de los accionistas que deberán firmar el acta de la Asamblea.
Contralor. La suscrita concurrió a la Sede Social acompañada por dos Inspectores de Hacienda, con el cometido de ejercer la fiscalización del acto.
En el mismo, se constató el cumplimiento de los requisitos formales de estilo, los que fueron consignados en el acta labrada por los actuantes.
No obstante, la inscripción de nuevas acciones permitió tomar conocimiento en forma fehaciente, que en la respectiva emisión del capital accionario no se respetó el derecho de preferencia que el estatuto y la ley acuerdan por igual a todos los accionistas (art.10 de los Estatutos Sociales y art.326 de la ley No.16.060 del 4.9.89) .
En efecto, interrogado al respecto, el Presidente del Directorio manifestó que no se había dado cumplimiento a las publicaciones indicadas por el art. 328 de la ley de referencia. Cabe señalar que dichas publicaciones han sido dispuestas en salvaguarda del derecho de preferencia instituído en el art.326.
Esta circunstancia amerita dos tipos de situaciones:
a) La primera, que respondiendo la emisión a un aumento de capital acorde a Derecho, previamente autorizado, inscripto y publicado, los accionistas relegados sólo tendrían la opción de la acción judicial prevista en el art. 329,por la que podrán exigir judicialmente que la sociedad cancele las suscripciones que le hubieran correspondido y en su defecto, la indemnización de los daños causados.
Pero la situación descripta en nada altera la realización del acto social cumplido, esto es de la asamblea, y en definitiva no perturba el estado de la misma, ya que la voluntad social se habría formado con acciones con derecho a voto, no viciadas de nulidad.
b) La segunda hipótesis, por el contrario, partiendo de un aumento del capital social o del capital integrado eventualmente efectuados en contravención a las disposiciones jurídicas aplicables y especialmente en violación de leyes prohibitivas, puede acarrear la nulidad de la asamblea (art.8, Código Civil y art. 287, ley No.16.060).
Estos extremos que obviamente, dada su complejidad no pueden ser analizados o constatados en la propia asamblea, obligan a un estudio posterior y de mayor profundidad, centrado esencialmente en los datos que surgen de los Libros Sociales de la empresa y documentación complementaria.
Conclusiones. Se considera que a la fecha de la Asamblea del 6.3.l991, el capital contractual era $1000, mientras que el capital integrado hasta tanto se cumpla con lo preceptuado en el art.287 de la ley No.16.060 continuará siendo $300.
La norma citada reza:" No se podrá resolver el aumento del capital social por nuevos aportes sin haber actualizado previamente los valores del activo y del pasivo según balance especial que se formulará al efecto, capitalizando el aumento patrimonial así como las reservas existentes, siempre que no tengan afectación especial."
A su vez, el art.8 del Código Civil establece que lo hecho contra las leyes
prohibitivas será nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario.
Siendo el art. 287 una norma claramente prohibitiva, debe concluirse necesariamente que la emisión de nuevas acciones por encima de los $ 300 adolece de nulidad, y por ende la inscripción de esos porcentajes en la Asamblea del 6.3.1991 vicia con nulidad absoluta la voluntad social conformada en esa oportunidad.
Finalizando, corresponde precisar que con lo señalado en el párrafo precedente queda agotada la fiscalización que se promoviera al amparo del art.410 de la ley No.16.060, disposición que en relación al Organo Estatal de Control indica preceptivamente que la fiscalización debe limitarse al contenido de la solicitud.
9 de mayo de l991.
LEGITIMIDAD PARA SOLICITAR LA SUSPENSION DE UNA RESOLUCION DE LA I.G.H.
Los Sres. accionistas de la S.A. promueven que esta Oficina de conformidad a lo dispuesto en el art.411 de la ley No.16.060 del 4.9.89 solicite ante el Poder Judicial la "suspensión de la resolución por la que se permitió el aumento de capital de la S.A. así como la intervención de la administración."
Fundamento. El petitorio toma como fundamento de hecho, el resultado de la fiscalización especial cumplida con relación a la Asamblea Extraordinaria de la empresa realizada el 6.3.l991, convocada por este Organismo de acuerdo al procedimiento instituído en el art.344 de la ley No.16.060.
Recurso de revocación y jerárquico en subsidio.
El Directorio de la empresa interpuso el 13.6.1991 recurso de revocación y jerárquico en subsidio contra la resolución de esta Inspección General de Hacienda de fecha 17.5.1991, por la que se homologaron las conclusiones técnicas emitidas en la fiscalización especial.
El mantenimiento o revocación de la resolución impugnada es de previo y especial pronunciamiento a la adopción de una posición definitiva en estos obrados, en razón que el recurso aludido cuestiona el dictamen contable producido en el expediente.
Esto es así, en cuanto al problema de fondo controvertido, o sea, la validez o no del aumento del capital integrado de la empresa registrado en el asiento contable del 31.8.1990.
Dictamen de la Sala Jurídica. En relación a ese tema puntual se reunió la Sala Jurídica de este Organismo con fecha 11.7.1991, resolviendo por mayoría que:
1) La empresa hasta el 26.2.1991, fecha de la publicación del aumento del capital contractual a $1.000, resuelto por el Directorio el 13.8.87, no tenía margen para aumentar el capital integrado. Precisamente porque hasta que se diera cumplimiento a todos los requisitos inherentes a ese aumento del capital social (inscripción y publicación), el mismo continuaba siendo de $300.
2) Una vez consolidado el capital social de $1000, recién tendría la Sociedad la posibilidad de proceder a nuevas integraciones, las que necesariamente se encontrarían comprendidas en lo dispuesto en el art.287 de la ley No. 16.060, debiéndose proceder luego a la emisión de las nuevas acciones.
Esto es en apretada síntesis las conclusiones de la mayoría de la Sala, conclusiones desarrolladas pormenorizadamente en la evacuación del recurso.
Por lo tanto, la Sala avala la resolución del 17.5.1991, respaldando la fiscalización especial realizada a posteriori de la Asamblea del 6.3.1991.
Suspensión Judicial de la Resolución de Aumento de Capital. Dilucidada la cuestión previa, corresponde responder al planteo concreto de los comparecientes.
Si bien el petitorio no está claramente expuesto, ya que debió aclararse a que resolución y a cuál de los aumentos de capital se refiere (el social o el integrado), la suscrita estima lo siguiente:
1) El aumento del capital contractual a $1000 resuelto por el Directorio el 13.8.1887, aprobado judicialmente, trámite concluido con la publicación del 26.2.1991, resulta acorde a Derecho, habiéndose cumplido según el procedimiento previsto en el régimen anterior a la Ley No.16.060 (art.396 del Código de Comercio y Dec. del Poder Ejecutivo del 28.11.1963).
Por lo tanto su validez y eficacia no pueden ser controvertidas.
2.El aumento del capital integrado en $299 por encima de los $300 existentes se efectuó en contravención de lo dispuesto en el art. 287 de la ley No.16.060, norma prohibitiva.
En relación a ello, los accionistas cuentan con las acciones que el Derecho otorga para recurrir ante la vía judicial.
Facultades otorgadas por el art.411.La norma faculta al Organo Estatal, en los casos en que proceda su actuación, para solicitar del juez competente distintas medidas que van desde la suspensión de las resoluciones de los órganos de la Sociedad hasta su disolución y liquidación.
La ley no obliga al Organo Estatal sino que le otorga el derecho de determinar por sí mismo, el ejercicio de sus potestades, valorando en cada caso la legitimidad y procedencia de lo solicitado. Es decir, que es el propio Organo Estatal o sea esta Inspección General de Hacienda, quien resuelve si corresponde o no su intervención (conforme, Farina, Tratado de Sociedades Comerciales, Parte Especial,II,pág.154).
Las distintas actuaciones sustanciadas por ambas partes ante esta Oficina (accionistas y Directorio) son parte de un largo periplo judicial, dentro del cual se cuestiona entre otros puntos, la titularidad de las acciones resultantes de una Sucesión.
Este Organismo no puede ser de ninguna manera parte en ese conflicto. Las actuaciones cumplidas se han efectuado, con el carácter de fiscalización técnica que le otorga el marco normativo vigente, no correspondiéndole promover acciones judiciales que los accionistas pueden y deben iniciar por sí mismos.
El art.411 es muy claro en tal sentido, otorgándole al Organo Estatal una total libertad para resolver la procedencia de su intervención.
En definitiva el Organo Jurisdiccional es quien en uso de sus potestades y a instancia de parte (y no de esta Inspección General de Hacienda) debe tomar resolución en esta compleja litis socio-familiar, estando todos los antecedentes de las actuaciones en esta Repartición, a disposición de la Sede y de los accionistas.
15 de julio de l991.
CAPITAL. INTEGRACION SEGUN EL ART.287.
Reunidos los juristas de esta División Sector Privado con cometidos en materia de S.A., debatieron el tema de la aplicación del art.287 de la ley No.16.060 al caso de la S.A. y con extensión el tema de la aplicación de dicha ley en el tiempo.
Existiendo sobre esto dos interpretaciones contrapuestas, finalmente por mayoría se adoptó la siguiente posición:
1) La fiscalización especial realizada por esta Oficina, tenía como fin determinar qué monto de capital tenía derecho a asistir y resolver en la Asamblea celebrada el día 6.3.1991 convocada por esta Inspección General de Hacienda en virtud de la solicitud formulada por un grupo de accionistas de acuerdo con lo dispuesto por los arts.344 y concordantes de la ley No.16.060.
Para ello era imprescindible dilucidar qué capital integrado tenía legalmente la empresa a la fecha de la asamblea, y por consiguiente determinar la validez de las acciones emitidas.
2) La empresa tenía en 1987 un capital integrado de $300 y la misma cifra de capital autorizado.
3) Por resolución de Directorio de fecha 13.8.1987 se resolvió aumentar el capital autorizado a $1000, resolución tomada de acuerdo al estatuto y a la legislación vigente en ese momento.
Este aumento fue aprobado por el Poder Judicial pero no se inscribió en el Registro Público y General de Comercio ni se publicó hasta el 26.2.1991.Siendo estos requisitos imprescindibles para la vigencia del aumento, dado lo establecido por el art.396 del Código de Comercio recogido por el art.10 de la ley No.16.060, y el decreto del Poder Ejecutivo del 28.11.1963, recién en ese momento el capital contractual pasó a ser de $1.000 y recién en ese momento es que también existe margen para integrar más capital.
En consecuencia, los aportes realizados antes de esa fecha, (ya los consideremos de acuerdo al certificado notarial como efectuados el 15.3.1988 o de acuerdo al asiento contable de ingreso de caja con fecha 31.8.1990), no constituían integración de capital, ni daban derecho a recibir acciones, sino que constituían aportes a capitalizar.
4) Cuando la empresa finalmente tiene la posibilidad de integrar efectivamente capital por nuevos aportes, se encuentran ya vigentes la ley No.16.060 y su decreto reglamentario.
El art. 511 de la ley dispone su aplicación de pleno derecho a las sociedades ya constituídas, con las excepciones que el mismo artículo establece, además de las previstas en el art.512, no siendo el art. 287 una de esas excepciones.
Debe concluirse de lo dicho, que el art.287 resulta aplicable a la integración de capital por $299 que la empresa realiza.
5)Al considerar aplicable el art.287, resta determinar el alcance y significado de esta disposición.
La ley establece que "No se podrá resolver el aumento de capital social por nuevos aportes sin haber actualizado previamente los valores del activo y de pasivo según balance especial que se formulará al efecto, capitalizando el aumento patrimonial así como las reservas existentes, siempre que no tengan afectación especial". Desde la entrada en vigencia de la ley, esta norma planteó enormes dudas y discrepancias a los intérpretes tomándolo algunos como capital autorizado y otros como capital integrado.
El Dr. Ricardo Olivera García ha considerado que: "a los efectos de interpretar el concepto de capital social en el contexto resulta esencial indagar cual ha sido la finalidad perseguida por el legislador"...
"Solamente el capital integrado de la sociedad es susceptible de ser aumentado a través de la realización de nuevos aportes por los accionistas. Esta modalidad de aumento del capital integrado se denomina" aumento real de capital", por oposición al aumento nominal de capital", el cual se produce por la conversión en capital integrado de rubros ya registrados en el patrimonio de la sociedad (ajustes, al patrimonio, reservas, utilidades acumuladas, etc.)"
"En segundo lugar, también la finalidad perseguida por la norma conduce a esta interpretación. El art.287 fue incluido con la finalidad de proteger a los accionistas ya existentes en una sociedad que posee reservas acumuladas y, por consiguiente, el valor patrimonial de las acciones es superior al valor nominal frente a la nueva integración de acciones y nuevos accionistas."
"En consecuencia, el problema que pretende resolver el legislador no es el de los aumentos de capital autorizado, por reforma del contrato social, sino el de los aumentos de capital integrado, los cuales tienen como contrapartida la emisión de acciones, que confieren a sus titulares derecho sobre el patrimonio social."
6) El Decreto Reglamentario No. 335/90 a efectos de zanjar la cuestión interpreta la ley, en forma obligatoria para los funcionarios que lo aplican, definiéndolo como capital integrado.
7) En consecuencia, a partir de la vigencia de la ley No.16.060, toda empresa que vaya a realizar un aumento de su capital integrado,(independientemente de la modificación de su capital social) deberá previamente actualizar los valores del activo y del pasivo según balance especial...etc.
Al considerarse la integración de capital de la empresa como realizada el 26.2.1991 ya que no tenían margen de capital autorizado, es alcanzada por el art.287 de la ley, y debe previamente de aportarlo y de emitir acciones por esa cifra, actualizar sus valores de activo y pasivo, capitalizar las reservas y realizar el balance especial.
17 de julio de l991
INFORMACION SOBRE LA MISMA A UN ACCIONISTA.
El Presidente de la S.A. comparece en las actuaciones promovidas por un accionista de la empresa, solicitando se le otorgue vista de las mismas.
Entiende la suscrita, que corresponde al derecho del peticionante acceder al expediente en el que fuera planteada una fiscalización especial (art.410 de la ley No. 16.060), derecho que por otra parte está recogido en el Decreto No.500/91, así como en la ley de Sociedades Comerciales.
(Sin perjuicio del cumplimiento de esta formalidad, cabe señalar que en forma verbal, esta Oficina informó al abogado de la empresa, de la actuación efectuada por esta Oficina).
Por otra parte, la Asamblea del 26.5.1994 respecto a la cual debía ejercerse la fiscalización del caso, fue dejada sin efecto por el Directorio una vez que esta Inspección le comunicara que la convocatoria respectiva no se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 345 de la ley No.16.060.
En igual sentido, se manifestó el Inspector de Hacienda en la Sede de la empresa el día 26.5.1994, donde fue labrada el acta que fuera suscrita además por los representantes legales de la empresa y mandatarios de los accionistas.
En función del vicio de convocatoria anotado que impidiera la realización del acto, el Directorio procedió a convocar en legal forma para una Asamblea General Extraordinaria a efectuarse el día 23 de junio, agregando los recaudos probatorios.
Desde el punto de vista de los requisitos formales legales exigidos para la viabilidad de la Asamblea, no existen observaciones que formular a lo actuado por la empresa en esta última oportunidad.
21 de julio de l994.
REGULARIDAD DE LA CONVOCATORIA
Se solicita ante esta Oficina la "fiscalización especial" de la Asamblea General Extraordinaria de la S.A. a realizarse el día 26.5.1994.
Dicha medida se encuentra regulada en el art.410 de la ley No. 16.060 del 4.9.89, norma que preceptúa puntualmente los extremos que deben ser acreditados para que el Organo Estatal de Control ejerza la fiscalización requerida.
Requisitos. En tal sentido, el compareciente justifica su calidad de accionista de la empresa, y acredita mediante certificado contable poseer un capital accionario integrado superior al porcentaje mínimo legal señalado en el art.410.
Procedencia de la medida. Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, el planteo resulta ajustado a derecho, por lo que correspondería efectuar la fiscalización especial solicitada.
Alcance de la fiscalización. El art.410 establece que de disponerse la medida, ella se limitará al contenido de la solicitud, en el caso: a)constatación de la regularidad de la convocatoria y b)celebración de la misma.
En relación a la convocatoria, cabe adelantar que de la documentación agregada, surge que la misma no cumple con lo preceptuado en el art. 345 de la ley No.16.060 en cuanto exige una anticipación mínima de diez días hábiles a la fecha de la Asamblea.
Atento a ello, la Asamblea de celebrarse estaría viciada de nulidad absoluta.
Por tal razón, y a esos efectos, se sugiere notificar el presente dictamen no sólo al gestionante, sino también a la Sociedad (Dec.500/91).
Teniendo en cuenta este aspecto, se deja a discreción de la Jerarquía la concurrencia o no de un Inspector de Hacienda a la Sede Social en la fecha peticionada en función de que puede entenderse que la presencia in situ es innecesaria dado el obstáculo insalvable que existe para su realización.
La Jerarquía dispuso la fiscalización especial de la convocatoria a Asamblea General Extraordinaria.
16 de mayo de l994.
REGULARIDAD DE LA CONVOCATORIA.
En estas actuaciones el accionista solicita que se "declare ilegal" la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de esta Sociedad celebrada el día 23.6.1994.
Basa su solicitud en la supuesta irregularidad de la sesión del Directorio de la empresa, por la cual de decidió convocar a la Asamblea de referencia. El compareciente se agravia, por cuanto sostiene que para la concurrencia de los Directores a dicha sesión, se habría omitido cursarle la respectiva comunicación.
En tal sentido en extenso escrito analiza el criterio de vacancia de la Ley de Sociedades Comerciales y concluye que no se habría convocado al suplente correspondiente para suplir la no concurrencia del compareciente a la sesión del Directorio y consecuentemente la resolución sería nula provocando la nulidad de la Asamblea por la convocatoria irregular.
El tema plantea reflexiones en dos aspectos, el primero de orden formal consistente en el análisis de las facultades de la Oficina para pronunciarse sobre un asunto que se ha sometido a los órganos Jurisdiccionales, y el segundo es el pronunciamiento de fondo sobre la validez de la Asamblea.
A nuestro juicio, sea cual sea la opinión sobre los actos administrativos dictados por el Organo de Control Estatal, la validez o nulidad de la Asamblea queda sometida a la sentencia definitiva que se dicte por parte de Juzgado competente, con las garantías para ambas partes del debido proceso. En tal sentido no es la Administración el ámbito adecuado y no existen atribuciones de competencia para dirimir los conflictos entre los particulares ,misión que se ha asignado constitucionalmente al Poder Judicial.
No obstante, la administración puede emitir un pronunciamiento en función de sus cometidos de control de las Sociedades Anónimas, quedando supeditado en definitiva ese pronunciamiento a las resultancias de la sentencia que se dicte por la sede jurisdiccional.
Desde el punto de vista material es innegable que existe en la ley No.16060 una regulación del régimen de las vacancias, que en el contexto de la ley se aplica cuando la ausencia del Director tiene una duración más o menos limitada ("temporal o definitiva") y su suplente "durará hasta la próxima Asamblea".
Pero debemos distinguir el caso de la vacancia, de la mera ausencia a una sesión. Para el compareciente, ambos términos no pueden subsistir luego de la sanción de la Ley que habría derogado las disposiciones estatutarias correspondientes y en consecuencia debería ocupar el cargo el suplente respectivo y no integrarlo con un miembro ad hoc.
La suscrita estima que, interpretando armónicamente las disposiciones estatutarias y las normas legales, ambos términos, vacancia y ausencia son compatibles. En el primer caso, la Ley persigue que el Directorio se integre en forma definitiva ante el caso de fallecimiento, renuncia, etc. De tal forma adquiere sentido que el Director convocado dure hasta la próxima Asamblea, como lo estipula el art.379.En el segundo, se trata de una inasistencia esporádica, momentánea, que se suple de forma rápida mediante la designación de un nuevo Director para esa sesión.
De acuerdo a los argumentos brevemente expresados la resolución del Directorio no sería pasible de observación por esta constituido conforme a derecho y la Asamblea se habría convocado válidamente.
5.Ala misma conclusión se arriba enfocando el tema desde el punto de vista del conocimiento de la convocatoria por parte de los accionistas. En efecto: no se han formulado objeciones a la publicación de la convocatoria a la Asamblea que define los temas a tratar y los demás elementos inherentes a la celebración del acto(lugar, fecha, etc.).
Quien se informara de la convocatoria mediante las publicaciones correspondientes, razonablemente tuvo oportunidad de tomar conocimiento de todos estos componentes y pudo decidir con todos los elementos de juicio a su alcance acerca de los temas tratados e incluso de la legalidad o conveniencia de los mismos. No se trata entonces de un desconocimiento de la convocatoria, sino de una percepción cierta de la celebración.
6.En resumen y conformidad con los fundamentos precedentes debe dictarse un acto administrativo no formulando objeciones a la Asamblea celebrada, con la expresa reserva que en definitiva se estará a la sentencia definitiva que se dicte por el Juzgado competente.
2 de octubre de l995.
DOCUMENTACION QUE DEBE PRESENTARSE ANTE LA A.I.N. ACOMPAÑANDO LA SOLICITUD DE APROBACION ADMINISTRATIVA DE LA FUSION POR ABSORCION DE UNA SOCIEDAD ANONIMA POR OTRA.
Conjuntamente con la solicitud de aprobación de la fusión resuelta, deberá presentarse:
Antecedentes estatutarios de las sociedades involucradas.
Copia auténtica de las actas de las Asambleas Generales Extraordinarias de las dos sociedades en las que se decide la fusión(art.3, inc6° del Dec.335/90)
Balances Especiales sobre los que se decide la fusión certificados o con Informe de Compilación si su activo supera las 6.000 U.R.
Testimonio del Compromiso de fusión y las correspondientes publicaciones, constancia de presentación de acreedores a ejercer oposición y/o accionistas que se presentaron a receder, en su caso.
Contrato de Fusión y Balances Especiales actualizados.
Requisitos exigidos para la reforma de estatutos (acta de AGE, certificado de DGI, BPS y BSE).
En caso de aumento de capital por nuevos aportes, Balance Especial(art.287 de la ley N.16.060 de 4.8.89 y art.3, inc6° del Dec.335/90
Libro Diario e inventario de la sociedad incorporante que contengan respectivamente el asiento de incorporación de la sociedad que se absorbe y el Balance Especial según lo estipulado en el art.119 de la ley 16.060 y su posterior actualización a la fecha de otorgamiento del contrato (art.133 de la ley citada)
Libro Diario e Inventario de la sociedad absorbida que contengan respectivamente el asiento de clausura y los Balances Especiales según los artículos citados anteriormente.
22 de abril de l996
Se consulta sobre: pasos a seguir en el proceso de absorción de una sociedad anónima A en B si el contrato de fusión debe contener la modificación del capital autorizado de B, y transcribir el nuevo artículo sobre el capital cuál es el nuevo capital autorizado de B si es posible, en vista que se produce una modificación estatutaria, aumentar el capital contractual de la sociedad incorporante a una cifra superior de la que surge de la fusión cómo se registran contablemente los activos y pasivos.
De acuerdo al inc.2°art.115 de la ley 16.060, "Habrá fusión por incorporación cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse y trasmitan su patrimonio, a título universal, a otra sociedad ya existente.
1°consulta:De la lectura de la ley mencionada, surge que los pasos a seguir son:
Confección de Balances Especiales (art.119),previos a la resolución social
Celebración de asambleas generales extraordinarias en ambas sociedades, a efectos de decidir la fusión según se establece en el art.118(deberán realizarse las publicaciones previstas en el art.362 cuando las asambleas no son unánimes)
Otorgamiento del compromiso de fusión(art.125)
Publicación en el Diario Oficial y en otro diario, del compromiso de fusión (art.126) y vencimiento de los plazos establecidos en los art.126 y 129 en cuanto a la presentación de acreedores o accionistas disidentes.
Otorgamiento del contrato de fusión y actualización de los balances especiales (art.133, teniendo en cuenta el art.6 del Dec.335/90).
Inscripción en el Registro Público y General de Comercio (art.134)
Modificación del acto constitutivo de la sociedad incorporante, cumpliéndose todos los requisitos exigidos para la reforma de estatutos(art.118 inc.2,121 y 133).
2° consulta.
Según el art.133 de la ley, el contrato de fusión debe contener las estipulaciones correspondientes a la modificación del contrato de la incorporante, no así la redacción del nuevo artículo sobre el capital.
3°consulta
El nuevo capital autorizado de B, luego de la incorporación del patrimonio de A, se integra con el patrimonio neto de A, más el capital integrado de B. La participación de los accionistas se determina sobre la base de la suma del patrimonio neto de las dos sociedades.
4°consulta
La Asamblea General Extraordinaria que aprueba la reforma de estatutos, sobre las bases otorgadas en el compromiso y en el contrato de fusión, puede resolver un aumento de capital contractual.
5°consulta
Los activos y pasivos de A serán imputados en B, cuenta a cuenta y todo el patrimonio de A será imputado como integración de capital.
22 de abril de l996.
26. INSTITUCION DE INTERMEDIACION FINANCIERA.
REQUISITOS PARA SOLICITAR LA AUTORIZACIÓN PARA FUNCIONAR DE UNA SOCIEDAD DE INTERMEDIACION FINANCIERA CONSTITUIDA COMO S.A.
Con motivo de la substanciación de expedientes relacionados con la autorización para funcionar de Entidades de Intermediación Financiera constituidas como Sociedad Anónima, se han planteado diversos problemas de interpretación de las normas vigentes relacionadas con estas Entidades.
Estos problemas radican esencialmente en los siguientes aspectos.
Organismo competente para la aprobación de los estatutos y las reformas del contrato social.
Requisitos de suscripción e integración de capital aplicables a estas Entidades.
Admisibilidad del aumento de capital hasta el quíntuplo previsto en el art.284 de la Ley No.16.060, incremento que no requiere conformidad administrativa, siendo suficiente la aprobación por la Asamblea General Extraordinaria y la comunicación al Registro Público y General de Comercio.
Cabe consignar que se han planteado situaciones disímiles, por un lado, en general los Bancos y Entidades de Intermediación Financiera, sustancian las autorizaciones para funcionar, sus reformas, etc., ante el Poder Ejecutivo y por el otro, las Casas de Cambio, que también son Entidades de la misma naturaleza, promueven esos procedimientos ante esta Oficina.
El examen del tema requiere formular algunas consideraciones generales sobre el régimen legal de estas Sociedades, para luego analizar la aplicabilidad de las normas financieras y societarias de estas Entidades.
Régimen legal de las Empresas de Intermediación Financiera
En nuestro derecho positivo la norma que marca o delimita los campos jurídicos entre las disposiciones en materia financiera y bancarias y las emergentes de la Ley No.16.060, en el art.517 de esta Ley que en la parte que nos ocupa (inciso1 y 2) establece literalmente:" Las sociedades cuya actividad está regulada por el Decreto Ley No.15322, continuarán rigiéndose por las disposiciones de dicho cuerpo legal y por los demás que existan en materia financiera y bancaria.
Esta le y se aplicará a dichas sociedades en todo lo que no esté específicamente regulado por las normas antedichas".
Como surge explícitamente de la disposición transcripta se ha establecido un orden de prelación en la aplicación de las normas en la materia: en primer lugar las emergentes de la ley y las demás que existan en materia financiera y bancaria, siempre que esté regulado específicamente por este ordenamiento y en segundo término, a falta del mismo se empleará el emergente de la Ley No.16.060.
En función de lo expuesto se debe emplear como método de interpretación, el análisis del Decreto Ley citado y demás normas legales, para extraer aquellas disposiciones que reglamentan en forma expresa las Sociedades Anónimas, que actúan en materia financiera.
El Decreto Ley 15.322, se ha ocupado, como no podría ser de otra manera, de los aspectos legales en materia financiera y bancaria. Así por ejemplo trata en forma pormenorizada sobre los controles que ejerce el Banco Central del Uruguay sobre estas Entidades. Lateralmente alude a los requisitos de funcionamiento de estas entidades, referidos fundamentalmente a la previa autorización para funcionar que debe requerirse del Poder Ejecutivo y la habilitación para poder instalarse (art.7) y a la autorización previa de dicho Poder en los casos de fusiones, absorciones y toda transformación de empresas comprendidas en la Ley(art.9).
Alude también la ley al plazo acordado a las entidades financieras para transformar su capital accionario en láminas nominativas, fijándose un plazo para que el Poder Ejecutivo apruebe las correspondientes reformas de estatutos(art.43 y 44).
Por último dentro de la enumeración de disposiciones en la materia, no podemos dejar de lado el art.411 de la Ley No.13.892 de 19.10.979 que exceptúa a los Bancos y Casas Bancarias de la aprobación judicial de los estatutos e interpreta que el Poder Ejecutivo es competente en la materia.
Este artículo continúa vigente, pues no ha sido derogado por Ley en forma expresa(art.34) ni tampoco tácitamente.
Normas financieras y bancarias aplicables a las Sociedades Comerciales
De la descripción de la legislación vigente en materia bancaria, pueden formularse algunas conclusiones de orden general:
En primer lugar, es competencia del Poder Ejecutivo, aprobar los estatutos y otorgar la autorización para funcionar a los Bancos y Casas Bancarias.
En segundo término, también sería competencia de ese Poder, la aprobación de las reformas de los estatutos de las Entidades Financieras, por cuanto no tendría sentido que la Ley otorgara competencia únicamente a ese Poder para aprobar las reformas de estatutos que transformaran las acciones al portador en láminas nominativas y dejara "afuera" todos los otros tipos de reformas para que entendiera en las mismas otro órgano del Estado.
No existen disposiciones en esta materia que regulen la integración y suscripción de capital de estas entidades. En efecto: el art.7 de la Ley cuando fija el monto del depósito, lo califica como comprendido en la responsabilidad patrimonial neta mínima que, como es sabido, comprende no solamente el aporte de capital, sino otros rubros.- Asimismo, ese depósito posterior a la fecha de constitución de la Sociedad (se exige simultáneamente con la solicitud de autorización para funcionar), actúa a modo de garantía.
Vigencia de la Ley No.16.060
Delimitado el campo regulado por las normas en materia financiera y bancaria, como lo preceptúa el art.517 de esta Ley, queda por examinar aquellos ámbitos que deben "llenarse" con las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales.
En cuanto a los requisitos de suscripción e integración de capital, que no se han establecido específicamente por el Dec. Ley No.15.322, deberían regirse por lo dispuesto en el art.280 de la Ley de Sociedades Comerciales. Podría caber la duda, sise tomará en cuenta el monto del depósito exigido por el art.7 de la Ley No.15.322. La respuesta es afirmativa, siempre y cuando ese depósito se constituyera cronológicamente, simultáneamente con la constitución de la Sociedad, partiendo de la base que dicha integración se realiza en un Banco, como lo exige la Ley(art.281) con títulos Hipotecarios o de Deuda Pública, aportes admisibles en nuestro Derecho.
Posibilidad de aumento por el art.284
Esta Oficina, ha sustentado hasta ahora el criterio de la no admisibilidad del aumento hasta el quíntuplo en este tipo de Sociedades por entender que el régimen jurídico aplicable para cualquier modificación del Contrato Social, era el Decreto Ley 15.322 y modificativas, y que al tratarse de un aumento de capital debía necesariamente intervenir el Banco Central del Uruguay. Ahora bien no escapa a nuestro juicio que el Decreto Ley 15.322 no establece normas expresas sobre el aumento de capital y que la Ley 16.060 no distingue. Podría concluirse que la expresión "sin conformidad administrativa" se refiere tanto a la conformidad de la Inspección General de Hacienda como a la del Poder Ejecutivo cuando corresponda. En consecuencia con dicha tesis las Entidades de intermediación financiera, podrían aumentar el capital hasta el quíntuplo sin intervención del Banco Central del Uruguay ni de la Inspección General de Hacienda, ni del Poder Ejecutivo.
Los puntos planteados en ese Informe, como se comprenderá son opinables, susceptibles de varias interpretaciones. Como el tema es trascendente y está en juego las competencias del Poder Ejecutivo y por lo tanto las eventuales nulidades que podrían padecerse, así como evitar los innecesarios perjuicios a los administrados, se sugeriría que este informe se sometiera a la consideración del Ministerio de Economía y Finanzas, que decidirá en definitiva en la materia.
26 de noviembre de l996.
27.INSTITUCION DE INTERMEDIACION FINANCIERA.
INSTALACION DE INSTITUCION DE INTERMEDIACION FINANCIERA EN ZONA FRANCA.
Tanto el artículo 1° del Decreto 381/89 en sede de Intermediación Financiera externa como el artículo 17 de la ley 15.921 relativo a zonas Francas, exige objeto único.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar, que el artículo 2° de la ley 15.921 literal C, admite dentro de las actividades que enumera, la prestación de servicios financieros.
Asimismo, el artículo 1° del Decreto 454/988, establece: "Los usuarios autorizados a realizar actividades de intermediación financiera en zona franca podrán desarrollar en la misma, todas las actividades comprendidas en su giro, siempre y cuando estén dirigidas a terceros países o a usuarios de zonas francas".
El artículo 390 de la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero del Banco Central del Uruguay de acuerdo a la Circular No.1448 del 20.4.93 establece: "Las Instituciones Financieras Externas podrán realizar todas las operaciones de intermediación o mediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos radicados fuera del país, pudiendo operar, exclusivamente con no residentes..."
A estos efectos:
Se consideran radicados fuera del país...
Se consideran no residentes...
Y luego expresa en otro párrafo: "Para las Instituciones Financieras externas Autorizadas a instalarse en Zona Franca, también se consideran no
residentes a los usuarios de zonas Francas."
De lo expuesto se infiere, que una Institución Financiera Externa podría instalarse en Zona Franca, por lo que se considera procedente la reforma objeto de estos obrados.
14 de abril de l997.
La denominación propuesta, incluye el nombre de los nativos de un país o lo que es perteneciente o relativo a ese país en inglés.
La denominación de una sociedad comercial tiene una función identificatoria esencial, la misma no debe causar perjuicios a terceros, ni inducir a confusión a los consumidores. Sirven al consumidor para conocer el origen o procedencia de los productos que se venden o servicios que se prestan.
Es competencia de esta Oficina el control de la prohibición establecida por el art.12 de la Ley 16.060 en cuanto al nombre o denominación social. De aceptarse la utilización de dicho vocablo, ninguna otra sociedad podría volver a utilizarla por lo que se volvería exclusivo un sustantivo o adjetivo de uso común indicador de procedencia.
En nuestro país el nombre comercial se encuentra tutelado por la Ley9.956 de 4.10.40 sobre Marcas de Fabrica Comercio y Agricultura, ley que legisla específicamente sobre el "nombre comercial"art.24. El art.2 de la referida ley establece en sus numerales 1 y 11 la prohibición de usar como marcas "nombres... que se usen o deban usar el Estado..."y"...demás distintivos...deban usar los Estados extranjeros..."Asimismo, es aplicable el Convenio de París Ley13.497 de 22.9.66 que refiere al ingreso del Uruguay a la Unión Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial. En dicho convenio se establece que no es posible utilizar una denominación de naturaleza tal que haga inducir a error al público sobre la existencia de un vínculo entre quien la utiliza y el país de origen(arts.6,8,9,10 y 11).
Por lo anteriormente expresado la que suscribe estima pertinente conferir vista a los gestionantes a efectos de modificar la denominación propuesta.
8 de mayo de l995.
Estudiada la temática propuesta en cuanto a la aplicación en la denominación social de las disposiciones de la Ley 9.956 y en consecuencia las facultades de esta Oficina para efectuar dicho control la que suscribe informa:
El nombre del comerciante o industrial, o el de la razón social, o el título, rótulo o designación de una casa o establecimiento que negocie en artículos determinados, constituyen una propiedad industrial, para los efectos de la ley 9.956 art.24.De acuerdo al artículo 28 no es necesario el registro del nombre para ejercer los derechos acordados por esta ley, salvo el caso en que forme parte de la marca.
De los artículos antes mencionados expresa Rippe (La propiedad industrial en el Uruguay,pag.83y ss) que el hecho de que el nombre comercial tomado en el concepto amplio de la ley constituya una propiedad industrial, implica someterlo a las mismas reglas y acordarle la misma protección que se acuerda a las marcas. La diferencia sería que la marca necesita de un registro y el nombre no requiere registro para que se ejerzan respecto de él los derechos acordados por la ley(art.28).
La "razón social" no puede ser equiparada a la "denominación social". La composición de la razón social obedece a ciertos principios fundamentales: a. debe contener el nombre los socios y únicamente nombre de socios; b. debe ser verdadera y expresar fielmente la realidad(sería falso designar con una razón social a una empresa individual);c)es principio general admitido que en la razón social sólo han de figurar socios de responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales: en las sociedades anónimas, donde todos los accionistas solo responden por el importe de las acciones que detentan, no existe ni puede existir razón social(art.404 del Código de Comercio) (Mezzera, Curso de Derecho Comercial,t.II,vol.1pg.135 y ss).
En consecuencia, a juicio de la que suscribe y de la lectura del art.24 de la ley 9.956 no puede inferirse que la denominación de una sociedad anónima constituya una propiedad industrial. Asimismo, de la lectura del art.28 de la ley mencionada parecería desprenderse que el "nombre" del que se habla es el "nombre del comerciante o industrial" expresado en el art.24 y no se refiere a la "denominación social.
La denominación de una sociedad anónima es el atributo esencial de su personalidad jurídica y signo indispensable para su identificación en el tráfico.
Se compone de: a)libre elección: en cuanto su formación en principio es libre; b)unidad: sólo podrán tener una denominación; c)licitud: no contrario a la ley. Existen disposiciones y convenios internacionales que establecen reserva absoluta de determinados denominaciones "olímpico", "cruz roja", "banco", etc; d)veracidad: en cuanto prohibe inducir a error sobre la clase o naturaleza de la sociedad (F:Vicent Chulía, Comentario Crítico de Derecho Mercantil,pg399 y ss).
La denominación de la sociedad por su función identificatoria no debe causar perjuicios a terceros, ni inducir a error al consumidor en cuanto al origen o procedencia de los productos que se venden o servicios que se prestan no pudiendo aceptarse el hecho de volver exclusivo un nombre, sustantivo o adjetivo de uso común indicador de procedencia, que por el hecho de existir una sociedad con ese nombre, haga jugar la prohibición del art.12 y en consecuencia por ser semejante se prohiba su uso a otra sociedad.
Convenio de París:1.La Ley 13.497 de 22.9.1966 autoriza al Poder Ejecutivo a solicitar el ingreso de Uruguay en la "Unión Internacional para la protección de la Propiedad industrial";2.El Poder Ejecutivo adhirió a la Unión Internacional y al Convenio de París el 18.3.1967;3. E l Poder Ejecutivo declaró aplicable el convenio por Decreto.588/67 de 18.3.1967; 4.El Decreto Ley 14.910 de 19.7.1979 aprobó el Acta de Estocolmo de 17.7.1967 (Rippe, "La propiedad industrial", año 1992).
Se establece en el art.1:La protección de la propiedad industrial tiene por objeto...las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen ...art.8.Se indica que el nombre comercial será protegido en todos los países de la Unión sin obligación de depósito o de registro, forme o no parte de una marca de fábrica o de comercio.Art.10:Se protege la indicación de procedencia del producto, la identidad del productor, fabricante o comerciante(art.9).
En consecuencia y en mérito a lo ya expresado, ajuicio de la que suscribe deberían observarse aquellas denominaciones sociales indicadoras de procedencia que puedan inducir a error en virtud de la función identificatoria de la misma, aplicando en la especie" el Convenio de París pero no pudiendo aplicarse la normativa de las marcas,art.2 de la ley 9.956.Las prohibiciones deben ser establecidas a texto expreso. El cometido de esta Oficina en cuanto a la fiscalización de la legalidad del estatuto social y la aplicación del art.12 de la ley 16.060 se circunscribe exclusivamente al control de la denominación en cuanto no puede ser igual o semejante a la de otra sociedad preexistente.
30 de mayo de l995
CONSTITUCION DE UNA S.A CON OBJETO DE VENTA DE SEGUROS SIENDO UNA DE LAS FUNDADORAS SOCIEDAD EXTRANJERA. PARTICIPACION SOCIETARIA..
Se ha planteado en estos obrados la constitución de una Sociedad anónima que tiene por objeto la actividad de seguros en que la principal fundadora es una empresa holding extranjera. Los requisitos exigidos por esta Auditoría Interna para las empresas extranjeras han sido siempre:1)Acreditar la existencia y vigencia de la sociedad de acuerdo a las normas del país de origen. 2) Que la resolución de participar o constituir una sociedad en nuestro país haya sido adoptada por el órgano social competente y de acuerdo a los procedimientos legalmente exigidos por la legislación de origen. 3) Que el objeto de la sociedad fundadora la habilite por su similitud con el de la sociedad que se constituye a participar. En consecuencia se formularon observaciones para que la sociedad fundadora acreditara estos extremos.
A los efectos de levantar las observaciones, se agregó certificado de un Notario Público del país de origen de la sociedad fundadora donde se acredita que de acuerdo a la ley del lugar no es necesario que "la facultad de constituir una empresa aseguradora en el exterior deba ser incluida a texto expreso en el estatuto de la sociedad participante."
Al respecto se plantearon dos posiciones distintas entre los asesores de esta Unidad Ejecutora:
Primera posición doctrinaria. Es la tradicional adoptada por el Area Jurídica y sostiene"
1) No se cuestiona que la Ley de constitución de la citada compañía regule la capacidad de la misma, la sociedad es plenamente capaz, así lo reconoce también nuestra Ley (art.192 Ley 16.060). Probada su existencia se considera a la sociedad extranjera en el mismo pie de igualdad que a las de nuestro país (Art.193 de la ley citada) salvo excepciones por ejemplo Derecho Aeronáutico.
En consecuencia le es aplicable la ley nacional que exige controlar a la sociedad anónima la determinación de su objeto, la especialidad del mismo o sea que actividad va a desarrollar en nuestro país (art.6 Ley 16.060).
El fundamento de este control del objeto social es impedir que se puedan realizar actividades no previstas en el mismo, y en el caso particular, mediante la participación en otras sociedades que no tengan objeto similar, para que puedan realizar indirectamente lo que directamente no pueden desarrollar.
Por lo tanto no se trata de un problema de capacidad, sino de especialidad del objeto social de una compañía que va a desarrollar un ramo de comercio expresamente previsto en su estatuto, participando en otras sociedades (Ley No.16.060 art.6o.,47,52,79ss,83,92,189,362).
Resumiendo, si bien la capacidad se regula por la ley del lugar de constitución de la sociedad, el objeto social y su cumplimiento, por la ley del país donde va a desarrollar su actividad.
No obstante lo expuesto, analizado el objeto de la sociedad fundadora, se aprecia que tiene previsto actividades de distinta índole, entre otras financieras, de Administración, prestaciones de servicio etc que en la práctica desarrollarán las compañías con ramos de seguros. Pero también es cierto que esas actividades pueden ser cumplidas en conjunto o aisladamente por empresas con otros tipos de ramos (bancos, sociedades financieras etc.) que no cuentan sin embargo con el elemento esencial de la actividad de seguros que es cubrir un determinado riesgo. El ramo comercial específico no está contemplado en la carta social de la entidad fundadora y por tanto es pasible de observación. No sería admisible que la sociedad extranjera constituyera una sociedad de seguros a menos que reformara su propio estatuto, incluyendo expresamente dicha actividad.
Esta posición sigue la que sustenta la Dra. Nuri Rodriguez Olivera entendiendo que, además del límite cuantitativo del art.47 de la Ley No.16.060 existe un límite "cualitativo" que está dado por la determinación del objeto social exigida por el art.6o. como elemento del contrato y que la sociedad sólo puede participar en otra de objeto similar, pues de otra forma estaría desvirtuando a través de su actuación indirecta por otra sociedad, el objeto que fijó como propio en su estatuto.
La otra posición doctrinaria sostenida por algunos asesores, entiende que:
La ley No.16.060 admite la existencia de sociedad y participaciones societarias que hasta la sanción de la Ley era objeto de discusión doctrinaria. En efecto, antes de la Ley 16.060 no existían normas que regularan y reglamentaran la constitución y funcionamiento de sociedades integradas por otras sociedades con personería jurídica y, esa falta de derecho positivo se suplía con el principio inspirador de todo el derecho de que "lo que no está prohibido es permitido"
Sancionada la nueva Ley 16.060 no nos queda duda respecto de ello. La sociedad comercial es sujeto de derecho desde su nacimiento (art.2) dotado de capacidad y como tal puede celebrar contratos de sociedades con otra u otras personas físicas o jurídicas o pueden adquirir participaciones en sociedades ya constituídas. El artículo 1° de la ley expresa: "Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, físicas o jurídicas..." Por tanto, no existe ningún obstáculo para que una sociedad o adquiera la calidad de socia o accionista.
Tomada la resolución de participar en otra sociedad lo que está regulado expresamente en el art. 356 de la Ley (deberá ser resuelto en Asamblea de accionistas y con el voto conforme de la mayoría del capital con derecho a voto),para nosotros, esta participación sólo tiene en la Ley 16.060 un límite cuantitativo dado por el art.47: se prohibe a una sociedad participar en otras sociedades por encima del tope determinado en la propia norma. Las excepciones están dadas en el propio artículo 4:a.respecto de las sociedades cuyo objeto social es invertir y b. cuando el límite supera por recibir acciones de la otra sociedad como pago de dividendos o por capitalización de reservas.
Se dice que la sociedad comercial solo puede actuar dentro de los límites del objeto previsto en el contrato social y nosotros decimos: cuando la sociedad participa en otra sociedad, sea en el acto constitutivo, sea adquiriendo acciones de una sociedad ya constituida, no está desarrollando su objeto, está actuando como sujeto de derecho y como tal es plenamente capaz, sólo tendrá el límite impuesto por el propio estatuto o por una norma legal expresa.
Más aún: Le concedemos a la persona jurídica "sociedad" a más amplia capacidad; el objeto social tiene por finalidad fijar su actividad y por supuesto que debe ser respetado habida cuenta de que nació de una suma de voluntades perfeccionada en el acto de su constitución, pero fuera del objeto social, la sociedad no es incapaz sino que, para nosotros, existe una falta de apoderamiento de los órganos encargados de ejecutar la voluntad social. Sólo la realización de un acto jurídico notoriamente extraño al objeto social traerá aparejada la responsabilidad de los representantes de la sociedad (art.79 num.3).
En consecuencia y a modo de conclusión decidimos que, una sociedad podrá participar en otra sociedad, sea en el acto de su constitución sea adquiriendo acciones en otra sociedad ya constituida, con el límite "cuantitativo" que le fija el artículo 47 de la ley 16.060 y sin tener que entrar a considerar la similitud o no de los respectivos objetos sociales.
Es la posición sustentada en nuestra doctrina por el Dr. Ricardo Olivera García y la Esc. María Wonsiak.
La Dirección del Area Jurídica informó que ambas posiciones doctrinarias coincidían en que no se trataba de un problema de "capacidad" de la sociedad extranjera, la que se regiría por las normas del país de constitución y que además la sociedad comercial es un sujeto de derecho habilitado en principio para celebrar distintos contratos con otras personas físicas o jurídicas.
Se trata en realidad de todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.
Se entendió que debía mantenerse el criterio de la coherencia del objeto. En el caso de estos obrados, del análisis del estatuto de la sociedad y de las numerosas actividades de inversión y administración previstas en su objeto, así como de la acreditación notarial de que la sociedad se ve obligada por la resolución expresa del Directorio de constituir una empresa de seguros en el Uruguay, se podía concluir que la participación de esa sociedad no implicaba un acto extraño a su objeto social , de acuerdo a la legislación de nuestro país. Atento a las distintas soluciones doctrinarias expuestas, y a que todas recogen válidos argumentos interpretativos de los textos legales, se elevó a consideración del Auditor Interno para adoptar resolución.
La Resolución aprobó el estatuto presentado.
Informes de agosto, setiembre de l996.
REFORMA DE ESTATUTOS POR CAMBIO DE OBJETO A SOCIEDAD DE INVERSION.
La presente gestión de reforma de los arts.2° y 3° del Estatuto Social de la S:A, resuelta en asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 22.4.96, no merece a la suscrita observaciones que efectuar por no contener cláusulas contrarias a las normas legales y reglamentarias en vigencia.
De la modificación introducida al art.2 (objeto)se establece que el mismo será el de sociedad de inversión (art.47 de la Ley No.16.060 del 4.9.89).
Se agregan los recaudos correspondientes al Banco de Previsión Social y Dirección General Impositiva respectivamente y se adjunta el certificado perteneciente al banco de Seguros del Estado de acuerdo con lo exigido en el art.61 de la Ley No.16.074 del 10.10.89.
Desde el punto de vista contable se señala que en cumplimiento por lo dispuesto por el art.287 de la ley 16.060 y su reglamentación la S.A. incorpora los siguientes elementos:
Acta de Asamblea en la que se resuelve incrementar el capital social a la suma de $.
Constancia de capitalización por nuevos aportes por $...
Estados Contables Especiales al 31.3.96 de los que no surgen rubros o importes de capitalización obligatoria.
Por lo expuesto y en opinión del suscrito corresponde la aprobación contable de la reforma promovida por la sociedad.
29 de julio de l996
S.A QUE REALIZA LA EXPLOTACIÓN EN UN INMUEBLE RURAL.
Se planteó que la autorización acordada para adquirir los inmuebles a la S.A que explota una zona franca fue posterior a la compraventa y provocaba la nulidad de los negocios jurídicos y la constitución subsecuente de la servidumbre, elemento esencial para afectar los inmuebles al destino de zona franca ya que fue otorgada por quien no era propietario de los inmuebles, debido a la nulidad padecida...
Sistematizado desde el punto de vista expositivo el tema planteado radica en la determinación de la validez de una compraventa y la subsiguiente escritura de servidumbre de un bien rural por una Sociedad Anónima con acciones al portador, que obtuvo posteriormente a la escritura de compraventa la autorización a que hace referencia el art.85 y ss de la Ley No.13.608.
Marco Jurídico.
Sobre el particular la legislación existente se caracteriza por su heterogeneidad. Existen normas incluidas generalmente en Leyes de carácter presupuestal o en Rendiciones de Cuentas, pero no se ha encarado una regulación legislativa con carácter específico, con disposiciones expresas en la materia.
Las principales normas son las siguientes:
a) Los artículos 9 a 12 de la Ley 13.608, declaran que las Sociedades Anónimas y en Comandita por Acciones que fueren tenedoras, propietarias o que realicen explotación agropecuaria, deberán expresar su capital accionario en acciones nominativas, y aquellas que deseen realizar dichas actividades con acciones al portador deberán obtener la pertinente autorización del Poder Ejecutivo (art.9 a 13) . El fundamento de la disposición radica en el análisis realizado por la CIDE en el año 1963 que promovía que la tierra fuera explotada por su propietario y que estos propietarios sean básicamente personas físicas.
b)Los arts. 85 y ss. del Decreto Ley No.14.189 de 30 de abril de l974, establecen normas para habilitar a las sociedades anónimas para adquirir inmuebles rurales y desarrollar determinado tipo de actividades en los mismos.
c)Las normas básicas en la materia se completan con lo dispuesto la Ley No.16.060 de Sociedades Comerciales, que disponen la continuación en la regulación de este tipo de Sociedades por las normas vigentes anteriores a la Ley.
Esquematizando los mecanismos instituidos en las disposiciones citadas, se puede expresar:
El art.9° de la Ley No.13.608 prevé un régimen de orden publico, estableciendo como principio general que la tenencia o propiedad de bienes inmuebles rurales y la explotación agropecuaria, debe realizarse por Sociedades personales o personas físicas. Y esa disposición es de orden público, de carácter imperativo para los contratantes.
El principio general enunciado admite varias excepciones:
Si la totalidad del capital accionario de una Sociedad Anónima se emite en acciones nominativas.
A solicitud de parte, cuando el capital de la Sociedad está representado por acciones al portador, se podrá declarar exceptuada a la misma de la prohibición edictada en el art.9° citado tanto se apliquen los procedimientos de excepción previstos en el art.12 de la Ley No.13.608 como los establecidos posteriormente en el art.85 y ss del Decreto Ley No. 14.189 y en este último caso con carácter previo a la adquisición del inmueble.
B) La doctrina
Son varios los estudios encarados por esta materia. Comenzaron con el trabajo de los Esc. Fernando Miranda y Hebert Curbelo Urroz en "Las Sociedades Agropecuarias y la Ley No.13.608", encarando el tema preponderantemente sobre el análisis jurídico de los art.9 y 13 de la Ley dictada. Luego con el artículo del Dr. Jorge Gamarra sobre la trascendencia de la falta de la autorización previa exigida para la validez del contrato en caso de autorización posterior y finalmente con el estudio de Luis Acosta Pitteta sobre Nulidad de los contratos que violan el art.70 de la Ley de Colonización, que trata un caso similar de enajenación sin haber obtenido previamente la autorización estatal.
Resumiendo las tesis sustentada en la especie por la doctrina, por un lado Gamarra y Luis Acosta Pitteta, afirman que la ausencia de autorización vulnera un requisito de validez del contrato, se trataría de un tipo de carácter complejo que se integra con los requisitos necesarios para la validez de los contratos a lo que debe adicionarse la autorización del Poder Ejecutivo y cuando esta se otorga el contrato se completa con todos sus elementos. La nulidad por la ausencia u omisión de la autorización comporta quebrantamiento del objeto y la causa produciendo la ilicitud. Cuando el Poder Ejecutivo concede la autorización posteriormente a la celebración del negocio jurídico de adquisición se obtiene el requisito de validez que faltaba y en consecuencia queda completo el tipo complejo.
En cambio, Sanchez Carnelli y Cafaro entienden que las normas prohibitivas del art.9o. de la Ley No.13.608 están focalizadas también en los sujetos intervinientes y no el contenido del negocio (objeto), ni la finalidad del contrato (causa), concluyendo que la autorización administrativa debe ser anterior y su ausencia quita al sujeto de derecho de su poder negocial y produce la inexistencia del contrato. Finalmente entienden que no es necesaria la autorización del Poder Ejecutivo cuando no se plantea la explotación agropecuaria, por cuanto no regiría la prohibición.
Opinión
En una primera aproximación al tema, desde el punto de vista de los actos administrativos cumplidos, materialmente se habría cumplido con la autorización previa. En efecto: la resolución apunta inequívocamente a esta conclusión cuando establece en forma categórica en el numeral 10 de la resolución sin ninguna clase de condicionamientos que la explotación de la zona franca a otorgarse será cumplida en los padrones rurales que se relacionan y la mención en los Resultados del acto administrativo de la opinión favorable de la Comisión Asesora sobre el área en que deberá radicarse la zona franca. Es decir, el Estado al otorgar la autorización tenía plena conciencia que el ámbito territorial está calificado como rural y se lo concedió de igual manera.
Cabe entonces preguntarse qué sentido tiene una autorización que delimita un territorio aduanero dotado de especiales características en cuanto a exenciones tributarias, cuando el presupuesto jurídico de utilización de esa área, es la regularidad de la titularidad del inmueble por la Sociedad. La única conclusión lógica es que materialmente la resolución del Poder Ejecutivo, admitió la excepción a la prohibición prevista en el art.9o. de la Ley No.13.608.
No enerva esta conclusión la resolución posterior expresa (supra No.40), que no hace más que reiterar lo que implícitamente admitió el Poder Ejecutivo en el acto administrativo anterior. En tal sentido aquella resolución tendría un contenido declarativo, precisando a lo sumo la unificación de padrones.
Analizando el tema en los aspectos jurídicos administrativos, queda por examinarlo en las facetas civilistas, indagando en los mecanismos de excepción previstos en los arts.85 y ss del Decreto Ley No.14.189, integrándolos con las normas generales en materia contractual.
Al respecto nuestro derecho en los arts.1261 y concordantes del Código Civil establece requisitos esenciales para la validez de los contratos, a los que debe agregarse en determinados negocios jurídicos, actos que completan la validez del acuerdo de voluntades.
Cuando el Decreto Ley establece como requisito para la adquisición de un inmueble, la autorización administrativa, no hace más que agregar un elemento adicional para completar la validez del negocio jurídico. Sucede algo similar en el contrato de préstamos en que, al acuerdo de voluntades se agrega la conditio reí de la efectiva entrega de la suma de dinero.
Se exige esa condición como etapa previa a la celebración del contrato. Pero el problema es qué ocurre cuando la autorización es posterior.(Si admitimos desde el punto de vista hipotético que no fue concedida). En ese caso puede sostenerse como lo afirma Gamarra, que existe una indiferencia cronológica y que la resolución adoptada, aún posterior sanea el vicio que dolece la compraventa.
Esta tesitura es parecida a la admitida en la venia para enajenar prevista en el art.271 del Código Civil, cuando se otorga la compraventa y luego se obtiene la venia pertinente
Concluyendo y a modo de síntesis la operación impugnada es totalmente lícita y no es pasible de ser anulada, como tampoco lo seria la constitución de la servidumbre.
Podría ocurrir que no se aceptare este temperamento y el proveyente se inclinara por la tesis de Sanchez Carnelli y Cafaro, en este caso igualmente, se arribaría a similares conclusiones, por cuanto estos autores afirman que quedan excluidas de la autorización los predios que no se afecten a explotaciones agropecuarias como en el caso de autos pues en estas hipótesis la Administración se limita a constatar que la situación no es un acto en que la prohibición rija. En otras palabras, puede sostenerse que la resolución de fecha 3 de mayo de l990, no se refiere en el fondo a una situación que requiera autorización previa, sino que, atendiendo a la especialidad del sujeto de derecho, como explotador de zonas francas, actividad de carácter comercial o de suministrador de servicios no requiere que se le declare exceptuado de una prohibición, por la sencilla razón que, conforme a esta tesis, no estaba comprendida en dicha hipótesis.
Procedimiento para el pronunciamiento sobre la nulidad.
Tratándose de un tema que afecta la validez de un negocio jurídico celebrado entre particulares y el Estado y por consiguiente los derechos de los intervinientes, que entienden necesario que participen en los mismos los celebrantes del negocio jurídico, a los efectos de dotar a los particulares de la garantía del debido proceso.
31 de enero de l994
DE SOCIEDAD DE INVERSION
En relación al objeto previsto en el literal 1 de los estatutos de sociedad de inversión, el art.47 de la ley 16.060, norma cuya fuente es la ley argentina, no ha definido el concepto de sociedad de inversión, ni se ha reglamentado este art. 47 y los siguientes sobre los especiales vínculos ,las sociedades controladas y las controlantes, etc. La doctrina ha entendido que la actividad de inversión, debe estar especialmente prevista en el objeto.
Esta misma doctrina entiende que el objeto de inversión no tiene porqué ser exclusivo. Nuestra ley tampoco lo exige, si bien desde el punto de vista del funcionamiento fáctico, será difícil determinar cuando se está ejerciendo una actividad comercial, industrial o de servicio en forma directa en cuyo caso sólo podrá realizar inversiones o participaciones hasta el límite previsto en el art.47 y cuando está actuando el cumplimiento del literal1, como sociedad de inversión en cuyo caso no tendrá tal tope, y aún sin límite cualitativo por el giro. De todas maneras se entiende que este problema exceda el control de legalidad sobre el estatuto.
A juicio de la firmante, y si bien la posición del Area Jurídica no es unánime, pues se sostiene por algunos con válidos fundamentos, que el objeto de sociedad de inversión, por la misma estructura del sistema de be ser único, puede aprobarse el proyecto de reforma estatutaria, con los entendidos señalados.
24 de julio de l996
FALTA DE LEGITIMACION DEL ACCIONISTA PARA SOLICITAR LA IMPUGNACION DE UNA RESOLUCION DE LA ASAMBLEA EN VIA ADMINISTRATIVA Y ANTE EL T.C.A.
El actor funda su pretendida legitimación en la existencia de un interés directo, personal, y legítimo que deriva del contrato de sociedad, afirmando que el acto administrativo aprueba una modificación de ese contrato y por lo tanto, lesiona un interés legítimo de la parte. Al respecto debe señalarse como ya se afirmó al contestar la demanda, que la aprobación administrativa de la reforma de estatutos, es un procedimiento especial, regulado específicamente por los artículos 252,361 y 10 de la Ley de Sociedades Comerciales. Esta Ley solo prevé los recursos administrativos en el caso de resolución denegatoria y con el presupuesto de la impugnación de los gestionantes representantes de la Sociedad. Es una limitación que no puede extenderse sin un texto expreso, incluyendo a los accionistas de la Sociedad en el caso de modificación del contrato. Cuando la Ley de Sociedades quiso otorgar un derecho a los accionistas lo concretó en una norma expresa. Así, el artículo 32 consagra la acción de nulidad a favor de los socios y en la hipótesis de autos, estipula el derecho de impugnar las Asambleas que se estimen ilegales por los accionistas de las Sociedades Anónimas (arts.365 y concordantes). De admitirse la tesis de la contraparte, se habrían establecido dos procedimientos para hacer valer sus
pretendidos derechos. El primero, por la impugnación de las resoluciones de la Asamblea ante los órganos jurisdiccionales y el segundo, con la acción de nulidad ante el T.C.A. Al respecto, basta pensar en la hipótesis de dos resoluciones opuestas de ambos Organos, para desechar la legitimación alegada. Se reitera que el accionista no queda en indefención pues tiene la acción judicial referida que la ley le otorgó. A los argumentos expresados, cabe consignar que al accionista jamás se le notifica la resolución aprobatoria, justamente por que no participa del procedimiento. De aceptar la tesis del recurrente, nunca se le extinguiría el plazo para recurrir, con lo que se afectaría la seguridad jurídica.
Se presenta una S:A a tramitar una reforma estatutaria, por aumento de capital que fue aprobada en A.G.E. de accionistas, que sesionó con 5 personas que actuaron en representación del SINDICATO DE ACCIONES Y ACCIONISTAS de la Sociedad .En el acta de la Asamblea se expresa la fecha de constitución de dicho Sindicato y el No. y Fo. del Lo. de Comunicaciones, en el que fue inscripto "Art.6 del Convenio de Sindicación de Acciones y Accionistas."
Acompañan un Certificado Notarial que establece que según documentación exhibida los comparecientes a la A.G.E. que trató la reforma fueron autorizados por quien representaba la totalidad del capital, a votar favorablemente el aumento de capital.
Estudiado el punto, se sostuvo por la Informante que los Sindicatos de Acciones son contratos "para sociales" pues regulan el interés privado de sus integrantes, careciendo de personería que los habilite a actuar como sujeto de derecho. (Ob. citada por Sagunto Pérez Fontana. Análisis Exegético Pag.82)
A efectos de poder obtener la aprobación de la reforma que se tramitaba los interesados debieron celebrar una nueva Asamblea General Extraordinaria por carecer la anterior de quórum.
5 de mayo de l997.
CALIDAD QUE DEBE TENER
Se señala que en los estatutos no se estableció si el Síndico debía tener la calidad de accionista. La exigencia del art.397 debe ser interpretada correctamente como un pronunciamiento positivo del contrato sobre determinada calidad para ocupar el cargo, si nada se dice es obvio que no se tuvo en cuenta esa calidad, por lo que no aviste razón alguna al actor en su pretensión.
SE RECURRE LA RESOLUCIÓN QUE DETERMINA QUE UNA S.A TIENE CARACTER DE "CERRADA".
En resolución del 28/10/91 esta Oficina entendió por S.A. abiertas aquellas que a partir del 5.8.90, hubieran recurrido al ahorro público para la integración de su capital fundacional (arts.258 a 276 ley 16.060), o para aumentarlo (arts.286 a 328 de dicha ley ) hubieren cotizado sus acciones en bolsa o hubieren contralores empréstitos mediante la emisión de obligaciones negociables (art.450 a 472 de la misma ley). Asimismo lo serán aquellas sociedades controladas y controlantes, si alguna de ellas fuere abierta (art.49 de la citada ley).
El 14.9.93 dictó otra Resolución que en su art.1° entiende por cotizar en bolsa, la inscripción de las sociedades anónimas en el o los Registros de las Instituciones habilitadas para ofrecer sus valores a la cotización.
Atento a que dicha S.A no cotizaba en Bolsa desde hacía mas de cinco años ni reunía los otros requisitos mencionados, fue declarada como S.A cerrada.
Contra esta Resolución un accionista minoritario, interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, manifestando que le causaba agravio y le causaba dos tipos de perjuicios: a)le impide enajenar libremente las acciones en la Bolsa, debiendo hacerlo al valor que fijen la mayoría de la S.A y b) queda privado del derecho de receso.
Informados los recursos, se entendió que ninguno de los eventuales perjuicios que invocaba el impugnante, son originados en el acto que se recurre.
En efecto, en lo referido a la imposibilidad de cotizar las acciones en Bolsa, cualquiera sea la decisión de esta Oficina, en cuanto al tipo (abierto o cerrado) de la S:A, la efectiva realización de las cotizaciones dependerá, en definitiva de lo que decida la Sociedad. Si esta, como lo hizo decide desvincularse de la Bolsa de Valores, como entidad cotizante, en la práctica al accionista le será imposible enajenar "libremente al precio del mercado ", sus acciones. Respecto a la imposibilidad de ejercer el derecho de receso, corresponde precisar que desde la vigencia de la ley No.16.060, que fue la norma que introdujo por primera vez la diferenciación entre abiertas y cerradas, se atribuyó a esta U.E. el control de las S.A abiertas. En función de sus cometidos, debió determinar qué S.A eran abiertas las que están sometidas a un control más riguroso y cuales eran cerradas. Teniendo en cuenta que desde el año 1985 su S.A. no cotizaba en Bolsa fue considerada como cerrada.
Esa Resolución no fue impugnada por el actual recurrente. En consecuencia, el derecho de receso previsto en el art.249 de la ley, está previsto sólo para el caso en que sea la Asamblea quien determine que la Sociedad se convierta en cerrada, no siendo éste el caso por lo que al accionante no le correspondía dicho derecho y tampoco puede imputarse esa imposibilidad a la Resolución que se recurre.
Corresponde precisar que, para determinar que S.A eran cerradas, teniendo especial cuidado en no aplicar retroactivamente la ley, se interpretó la expresión "coticen sus acciones en Bolsa" como las sociedades que además de estar inscriptas, ofrecen sus valores al público. Para el futuro, y teniendo en cuenta que la aplicación de la nueva normativa ya es suficientemente conocida, se ha optado en basar el criterio de distinción en la inscripción o no, en el o los registros de las Instituciones que operan en Bolsa, como criterio más fácil y de objetiva comprobación.
La S.A involucrada solicitó la baja definitiva del Registro de la Bolsa, Organismo este que continúa aplicando sus propios reglamentos anteriores a la ley, exigiendo para la desvinculación contractual los mismos requisitos que se exigirían a una S.A. abierta para "cerrarse".
El recurrente solicitó a la Bolsa, en forma personal y sin conocimiento de la Sociedad , que sus acciones fueran cotizadas, pero al haberse solicitado por las autoridades de la Sociedad su baja de los Registros, se entiende que la voluntad de un solo accionista no puede ir contra el principio base que las decisiones de la sociedad deben adoptarse por mayoría.
Consecuentemente, teniendo en cuenta que la Resolución impugnada no causa perjuicio al impugnante y que su revocación podría acarrear perjuicios a la Sociedad, se resolvió mantener el acto recurrido.
Franqueado el recurso jerárquico, y por los mismos fundamentos , se confirmó la Res. recurrida.
3 de enero de l994
Los comparecientes aclararon la "cadena" de control societario que existe entre la S.A 1 y el banco S.A que es la sucursal uruguaya de S.A 1 . Siendo el criterio sustentado por los mismos que: "la ley 16.060 solo excluye la posibilidad de participar como fiduciario a la sociedad que sea "controlante o controlada" por la sociedad emisora de las obligaciones, y no impone igual prohibición a las sociedades que se encuentren bajo el control común de un tercero".
La ley 16.060 en su art.49 establece que las sociedades controladas son aquellas que en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos se encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades. A juicio de esta informante el control societario que la ley prevé tiene dos modalidades uno que se ha dado en llamar control interno que es el que se realiza cuando una sociedad tiene participación en el capital de la otra, lo que le permite un manejo interno de la sociedad participada. En mérito al nivel de participación accionaria será el nivel de influencia que se posea. La segunda modalidad se denomina control externo control que se ejerce a través de circunstancias que pueden ser muy variadas así como mediante la celebración de especiales contratos o a través de situaciones de hecho creadas por el mayor poderío económico o tecnológico de una sociedad. Estos mecanismos de control son ajenos a la técnica del negocio societario. como antecedente de lo referido tenemos la ley argentina No.22.903 que agregó al control por participaciones sociales, el control ejercido por especiales vínculos entre las sociedades. Sustentan esta posición el Dr. Ferro Astray, quien la desarrolló en la Comisión de la Cámara de Representantes (versión taquigráfica de la sesión de 21 de julio de 21 de julio de l988,pág29 y ss), así como en el ciclo de conferencias- conferencias de 25 de junio de l990 (Introducción a la nueva ley de Sociedades Comerciales ,pág.14 y 15) como la Dra. Nuri Rodríguez (La nueva ley de Sociedades cursillo realizado en la Facultad de Derecho Set.Oct.1989 pag 26) Dra. María Longone, Dr.John Miller (Análisis Exegético de la ley 16.060 Tomo 1 pág.56).
En consecuencia dado lo manifestado por los gestionantes en el escrito de levantamiento de observaciones, la que suscribe considera que las sociedades mencionadas encuadran en la definición de sociedades controladas en virtud de la existencia de "especiales vínculos", por lo que es de aplicación de la especie la prohibición del art.456.
10 de mayo de l995
REGULARIZACION
Cuatro sociedades celebran con fecha 30 de agosto de 1994 un contrato por el cual resuelven regularizar la sociedad atípica o de hecho, persona jurídica que gira bajo un nombre calificado como consorcio (Consorcio XX), constituyendo una sociedad anónima con la misma personalidad jurídica que la sociedad atípica (numeral 2 del contrato de regularización).
De la documentación agregada resulta la existencia de la sociedad como lo prescribe el artículo 41 de la Ley 16.060. En efecto a criterio de la que suscribe, al haberse incluído en dicho contrato que todas las ganancias o pérdidas, las obligaciones, las inversiones, costos y gastos, aportes y contribuciones corresponderán a cada integrante, de acuerdo a la participación establecida, se está vulnerando lo edictado por el art. 501 inc. 2 de la Ley 16.060 que establece que el consorcio no estará destinado a obtener y distribuir ganancias entre los partícipes.
Así lo entendió la Dirección General Impositiva en consulta formulada por las partes.
En cuanto al tema de la regularización de las sociedades de hecho se informa: la ley 16.060 de 4.9.89, en sus artículos 36 y siguientes trata la problemática de las sociedades de hecho e irregulares definiendo en principio una problemática muy importante en cuanto ratifica lo sostenido por diferentes profesionales del derecho: Son personas jurídicas, artículo 42 inc. Final, que establece: "Las sociedades irregulares o de hecho no se disuelven por su regularización. La sociedad regularizada continuará los derechos y obligaciones de aquella así como su personalidad jurídica, así como los artículos 37, 39, 40 y 41 que admiten y acuerdan la existencia y capacidad de un sujeto distinto a la persona de los socios.
La ley no las define pero en el art. 42 hace una distinción al referirse al procedimi3ento de regularización por lo que se puede inferir como concepto de sociedad de hecho aquellas que carecen de instrumentación.
Con anterioridad a la vigencia de la Ley 16.060 se discutía doctrinariamente acerca de la viabilidad de la regularización de una sociedad de hecho en otro tipo social regular, centrándose la discusión en la utilización del concepto de transformación o de regularización, y en la propia existencia de las sociedades irregulares o de hecho.
Esto, a juicio de la que suscribe fue subsanado por la Ley 16.060 que aclaró la temática planteada. El Escribano Herbert Curbelo exponía en la 25° Jornada Notarial (año 1983) que la regularización y la transformación son actos voluntarios tendientes a reordenar el régimen jurídico de una sociedad existente. Ambos presuponen la existencia de una sociedad con personalidad jurídica manteniendo ligado a ella su patrimonio que no cambia de titular por dichos actos, Regularizar es ajustar, ponerla en conformidad con preceptos formales que prescribe la ley para que ésta sea regular. En consecuencia opina este autor que la regularización es un fenómeno jurídico atinente al formalismo, siendo la transformación un fenómeno que pertenece a la disciplina del régimen societario tipológico existente (R.A.E.U. tomo 69 año 1983, pag. 571 a 579).
En consecuencia, dado lo establecido en la normativa legal vigente la que suscribe informa:
La sociedad de hecho es persona jurídica.
Deben probar su existencia como sociedad de hecho lo que en estos obrados resulta de: 1) los certificados agregados expedidos por D.G.I., B.P.S. Y B.S.E.; 2) el contrato constitutivo del consorcio; 3) consulta de la D.G.I. de 20 de abril de 1994; 4) resolución del Ministerio de Defensa Nacional.
La ley al indicar el procedimiento de regularización no lo prohibió con relación a las sociedades anónimas. En consecuencia no se encuentran argumentos legales para trabar el presente procedimiento, considerándolo ajustado a derecho.
21 de marzo de 1995.
40. TRANSFORMACION DE S.A. EN OTRO TIPO SOCIETARIO
Tal como lo manifiesta el Registro Público y General de Comercio el fundamento legal para el caso que nos ocupa es el art. 409 de la Ley 16.060.
La transformación en materia de Sociedades Anónimas está regulada entre otros por los artículos 343 (competencia de la Asamblea General Extraordinaria), 362 (supuestos especiales) y 363 (receso).
En consecuencia esta Oficina fiscaliza la legalidad de la asamblea de la Sociedad Anómima, y el cumplimiento de todos los requisitos para la validez de la transformación de la voluntad de la S.A. que resuelve la transformación en otro tipo social, sin entrar a considerar la legalidad del contrato o estatuto del nuevo tipo social adoptado por ser resorte exclusivo del Registro Público y General de Comercio.
Además debe destacarse que el criterio que ha tenido la oficina desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 16.060 ha sido el anteriormente expresado no habiéndose operado ningún cambio.
22 de noviembre de 1996.
41. TRANSFORMACION DE TIPO SOCIAL
IMPOSIBILIDAD DE TRANSFORMAR UNA SOCIEDAD CIVIL EN S.A.
Lo que se pretende por este trámite es transformar una sociedad civil en sociedad anónima y debe tenerse presente que no es posible, por los fundamentos que de ser el caso se expondrán.
Si como tal se establece, constituyeran una sociedad de hecho, y lo que se desea es regularizar la forma jurídica (art. 36 y ss de la ley 16.060), deben acreditar por todos los medios fehacientes la existencia de esa sociedad de hecho, acreditando asimismo las disoluciones y liquidaciones que se han producido desde el año 1945 a la fecha.
En caso que lo que se pretenda es constituir una S.A. no puede trasladarse como aporte todo un activo y pasivo, sino bienes concretos (art.58 y ss Ley 16.060)
17 de marzo de 1995.
NOTA: los dictámenes recogidos en esta recopilación, abarcan el período iniciado a partir de la vigencia de la ley 16.060 de 4/9/89. Los criterios expuestos pueden haber variado a lo largo de los años transcurridos.
